Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2018 г. N 07АП-103/17

город Томск

9 октября 2018 г.

Дело N А27-26145/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудряшевой Е.В.,

судей Логачева К.Д.,

Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Захаренко С.Г., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Давыдова Олега Владимировича (N 07АП-103/2017 (4)) на определение от 12.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Умыскова Н.Г.) по делу N А27-26145/2015 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Кузбасские технологии" (ОГРН 1094205017147, ИНН 4205184765, адрес (место нахождения): 650036, Кемеровская область, город Кемерово, улица Сибиряков-Гвардейцев, 277) по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Кузбасские технологии" о привлечении бывшего руководителя должника Давыдова Олега Владимировича к субсидиарной ответственности в сумме 10 745 058,44 руб.

В судебном заседании приняли участие:

от конкурсного управляющего должником: Анохин С.В. (лично),

от Давыдова О.В.: Давыдов О.В. (лично), Орешкин Н.А. по доверенности от 22.01.2018,

от уполномоченного органа: Лысова Е.А. по доверенности от 06.10.2017,

УСТАНОВИЛ:

решением от 27.05.2016 Арбитражного суда Кемеровской области (резолютивная часть объявлена 24.05.2016) общество с ограниченной ответственностью "Кузбасские технологии" (далее - ООО "Кузбасстех", должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на четыре месяца, судебное разбирательство по отчету конкурсного управляющего назначено на 26.09.2016.

Определением от 29.04.2016 конкурсным управляющим должника утвержден Анохин Сергей Васильевич.

Срок конкурсного производства в отношении должника продлевался, судебное разбирательство по отчету конкурсного управляющего назначено на 13.07.2017.

Определением суда от 13.07.2017 конкурсное производство в отношении должника завершено.

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, Федеральная налоговая служба обжаловала судебный акт в апелляционном порядке.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017 определение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.07.2017 отменено.

В удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего ООО "Кузбасские технологии" Анохина С.В. о завершении конкурсного производства отказано.

Определением суда от 31.10.2017 судебное разбирательство по отчету конкурсного управляющего должника назначено в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 28.11.2017. Срок конкурсного производства продлевался.

В арбитражный суд 27.04.2018 обратился конкурсный управляющий ООО "Кузбасские технологии" Анохин С.В. с заявлением к Давыдову Олегу Владимировичу, город Кемерово о привлечении к субсидиарной ответственности в размере 10 745 058,44 рублей.

Определением от 12.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (резолютивная часть объявлена 05.07.2018) заявление конкурсного управляющего ООО "Кузбасские технологии" о привлечении бывшего руководителя должника Давыдова О.В. к субсидиарной ответственности в сумме 10745058,44 рублей удовлетворено. Бывший руководитель ООО "Кузбасские технологии" Давыдов О.В. привлечен к субсидиарной ответственности в сумме 10745058,44 рублей. С Давыдова О.В. в пользу ООО "Кузбасские технологии" взыскано 10 745 058,44 рублей.

С вынесенным определением не согласился Давыдов Олег Владимирович (далее - Давыдов О.В.), в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, при рассмотрении настоящего обособленного спора подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, согласно которому к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности. Конкурсный управляющий, заявляя требования о привлечении Давыдова О.В. к субсидиарной ответственности, в качестве основания для привлечения сослался на подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ. Однако обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий связывает наличие оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника имели место после вступления в силу Закона N 134-ФЗ от 28.06.2013 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (30.06.2013), но до вступления в силу Закона от 29.07.2017 N266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях". Судом не учтено, что нормами Закона N 266-ФЗ не предусмотрена возможность его применения к правоотношениям, возникшим до вступления его в силу. По мнению заявителя апелляционной жалобы, ввиду периода времени, к которому относятся обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий связывает ответственность контролирующего должника лица, настоящий спор должен быть разрешен с применением статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ. Закон о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действовавший на момент рассматриваемых правоотношений, не содержал положений о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии следующего обстоятельства: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушении, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

По мнению заявителя жалобы, статья 10 Закона о несостоятельности (банкротстве) (в ред. Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) не содержит оснований для привлечения Давыдова О.В. по заявленным конкурсным управляющим основаниям к субсидиарной ответственности. По мнению заявителя, суд нарушил нормы материального права, а именно пункт 1 статьи 4 ГК РФ - применил подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона N 127-ФЗ в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N266-ФЗ, не подлежащий применению, нормы процессуального права, а именно статьи 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Кроме того, суд первой инстанции неправомерно не отразил в обжалуемом определении вышеуказанные доводы ответчика и не привел мотивов, по которым суд их отклонил Заявитель указывает, что, в нарушение пункта 3 статьи 170 АПК РФ и пункта 7 статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции не отразил в обжалуемом определении доводы ответчика о применении срока исковой давности в соответствии с абзацем 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ и не привел мотивов, по которым суд их отклонил, а также суд нарушил нормы материального права, а именно положения статьи 199 ГК РФ, не применив закон, подлежащий применению.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о доказанности того, что ООО "ПромСтройАвто" не имело реальной возможности осуществить перевозку угля автомобильным транспортом, следовательно, ООО "Кузбасские технологии" создан фиктивный документооборот в отсутствие реальных хозяйственных отношений с названными контрагентами не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд первой инстанции, согласившись с доводами уполномоченного органа, пришел к выводу о том, что Давыдов О.В., создавший в период проведения выездной налоговой проверки ООО "ИК "Кузбасстех" - юридическое лицо с такой же организационно-правовой формой, по тому же юридическому адресу, что и должник, с расчетным счетом, открытым, в том же банке, не был намерен рассчитываться с бюджетом Российской Федерации, поскольку вновь созданное лицо активно осуществляло взаиморасчеты с контрагентами, в частности с ООО "Трансресурс", заявителем по делу о банкротстве, что в отношении организаций, участником и руководителем которых являлся Давыдов О.В., уже неоднократно осуществлялись процедуры банкротства, конкурсным управляющим в которых являлся Анохин С.В.

В частности в отношении ООО ППК Элс (ИНН 4205086944, ООО СТК "Кузбасстех" (ИНН 4205011995). Однако судом не дана оценка причинам вызвавшим банкротство предприятий ООО ППК Элс (ИНН 4205086944, ООО СТК "Кузбасстех" (ИНН 4205011995). Указывая на данные обстоятельства, заявитель жалобы считает, что банкротство указанных организаций не подтверждает вывод суда о нежелании ответчика рассчитываться с бюджетом.

ФНС России представила в порядке статьи 262 АПК РФ отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в ней.

В судебном заседании Давыдов О.В., а также его представитель апелляционную жалобу поддержали по основаниям, изложенным в ней.

Конкурсный управляющий должника, представитель налогового органа с апелляционной жалобой не согласились, просили определение суда от 12.07.2018 оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, исходил из наличия на то правовых оснований.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая обособленный спор, пришел аналогичным выводам, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве, рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Поскольку с заявлением в суд конкурсный управляющий обратился 27.04.2018, применению подлежат нормы Закона о банкротстве в редакции Закона N 266.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии следующего обстоятельства: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Статья 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 23.06.2016 N 222-ФЗ), также предусматривала, что пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в случае, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (абзац 5 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Данная презумпция является опровержимой, так как согласно абзацу девятому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника банкротом отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Положения абзаца пятого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве применяются в отношении лица, являющегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения (абзац 7 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Судом установлено, что единственным участником и руководителем должника являлся Давыдов О.В.

Исходя из содержания пункта 3 статьи 53 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Статьей 44 Федерального закона N 14-ФЗ от 08.02.1998 "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно. При этом единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В пунктах 1, 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что лицо, входящее в состав органов юридического лица, в частности единоличный исполнительный орган - директор, обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

В пункте 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве указано, что контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В силу пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Применение положений статьи 61.11 Закона о банкротстве разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53).

Так, в пункте 16 данного постановления указано, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления N 53, презумпция доведения до банкротства в результате совершения налогового правонарушения может быть применена к контролирующему лицу при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела, решением ФНС России от 30.10.2015 N 242 общество "Кузбасские технологии" привлечено к налоговой ответственности в виде доначислений налога на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 2 600 174 руб., налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 288 908 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 600 174 руб.; на недоимку начислены пени в общей сумме 1 379 665 руб., должник привлечён в ответственности в виде штрафов в размере 1 301 852 руб. В ходе налоговой проверки было установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2013 год, занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2013 год в связи с правоотношениями должника с обществом "ПромСтройАвто" по оказанию транспортно-экспедиционных услуг по перевозке груза (угля) на основании договора от 22.03.2013.

Уполномоченным органом проведены мероприятия налогового контроля и установлены обстоятельства хозяйственной деятельности общества "ПромСтройАвто", а именно факт постановки его на налоговой учёт 18.12.2009; лицо, являющееся его учредителем и руководителем-Чернов К.Е.; нахождение данной организации на упрощенной системе налогообложения; основной вид деятельности - оптовая торговля спортивными товарами, включая велосипеды; с 03.02.2011 по настоящее время единственным участником данного общества и руководителем является Жуковский Д.В., который в период с 2010 по 2015 годы доходов не получал, справки о доходах (форма 2-НДФЛ) в отношении указанного лица обществом "ПромСтройАвто" не представлялись, что, по мнению ФНС России, указывает на создание видимости осуществления этой организацией деятельности.

В рамках налоговой проверки была проведена почерковедческая экспертиза документов.

Согласно заключению эксперта от 27.10.2015 N 5/10-25 подписи от имени Жуковского Д.В., расположенные в документах общества "ПромСтройАвто": договоре от 22.03.2013 на перевозку грузов автомобильным транспортом, приложениях N 1, N 2 и N 3 к договору -протоколах согласования цен, счетах-фактурах от 03.04.2013 N 9, от 31.05.2013 N 18, от 30.06.2013 N 23; актах от 03.04.2013 N 9, от 31.05.2013 N 18, от 30.06.2013 N 23 выполнены не Жуковским Д.В., а другим (одним) лицом.

Помимо этого налоговым органом установлена недостоверность сведений в представленных обществом "Кузбасские технологии" первичных бухгалтерских документах по взаимоотношениям с обществом "ПромСтройАвто".

Так, не подтверждено фактическое местонахождение контрагента -общества "ПромСтройАвто" по юридическому адресу (протокол осмотра помещений от 06.08.2015, протокол допроса представителя собственника помещения Королева В.И. от 06.08.2015), при этом контрагент не производил арендную плату (субарендную) за пользование другим помещением; отсутствует необходимые производственные активы, транспортные средства, управленческий и технический персонал, то есть условия для осуществления деятельности, а также для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, что, в свою очередь, указывает на отсутствие реальной сделки между этим контрагентом и обществом "Кузбасские технологии", в том числе возможности оказания услуг по перевозке угля. Соответственно, общество "ПромСтройАвто" своими силами либо арендованными не могло и не осуществляло перевозку спорного товара. Данное обстоятельство также подтверждаются анализом движения денежных средств по расчётным счетам контрагента, согласно которым у контрагента отсутствуют перечисления по оплате заработной платы, за производственно-хозяйственные, коммунальные расходы, транспортные расходы, и другие, что в числе прочего исключает возможность реального исполнения сторонами сделки.

Согласно выписке по расчётному счёту общества "ПромСтройАвто" из поступивших на счёт денежных средств - 72 819 253 руб. было снято 42 248 000 руб. Жуковским Д.В. на хозяйственные расходы.

Бухгалтерская отчётность общества "ПромСтройАвто" за 2013 - 2014 годы сдавалась с нулевыми показателями, декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2013 года не представлена, а операция по реализации товара по рассматриваемой сделке в налоговых декларациях и отчётности общества "ПромСтройАвто" не отражена (суммы дохода (выручки) в декларациях за 2013 год многократно меньше (в 3,6 раза - 4 000 000 руб. вместо 14 445 412 руб.) отражённой в документах стоимости услуг, что указывает на создание видимости осуществления организацией деятельности и исполнения обязанностей по сдаче в налоговый орган налоговой отчётности.

Кроме того, анализ представленных транспортных накладных указывает на несовпадение указанных марок автомобилей и государственных номеров. Более того, в транспортных накладных, содержащих сведения об автомобилях (КАМАЗы, самосвалы), использованных для перевозки грузов, данные о государственных номерах указаны без обязательных номеров регионов. Акты выполненных услуг также не содержат никакой информации о транспорте, что исключает возможность идентификации транспортных средств, осуществляющих перевозку. Транспортные накладные не содержат обязательных реквизитов, а именно: перечень прилагаемых документов к транспортной накладной, номер удостоверения водителя, перевозившего груз, условия перевозки.

В транспортных накладных отражена информация по 23 транспортным средствам, 15 из которых на территории Российской Федерации не значатся, 2 автомобиля КАМАЗ с государственными номерами X 311 СЕ 86 и Р 754 СА 86 состояли на учёте у общества с ограниченной ответственностью "Прицеп" с 18.12.2007 по 09.09.2011 и с 30.08.2007 по 09.09.2011, далее они ни на кого не регистрировались (перерегистрировались).

В отношении КАМАЗа с регистрационным номером В 922 МУ было установлено, что он снят с учёта с 17.07.2007, КАМАЗ с государственным номером А 452 АО состоял на учёте с 12.03.2014 по 24.03.2014, далее он ни на кого не регистрировался (перерегистрировался), КАМАЗ с государственным номером А 200 АО 102 состоял на учёте с 28.12.2006 по 16.02.2011, далее он ни на кого не регистрировался (перерегистрировался), КАМАЗ с государственным номером В 868 ТО 42 зарегистрирован за Масловским Д.А.

Владелец автотранспорта Масловский Д.А., автотранспорт которого указан в документах общества "ПромСтройАвто" по осуществлению перевозки спорного груза (угля) для общества "Кузбасские технологии" отрицает отношение к обществу "ПромСтройАвто" (протокол допроса от 26.10.2015), пояснил, что в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 был частным предпринимателем, занимался грузоперевозками, однако никаких договоров на перевозку спорного груза (угля) с обществом "Кузбасские технологии" либо обществом "ПромСтройАвто" не заключал, в аренду автотранспорт не сдавал; принадлежащие ему грузовые автомобили весом 8 тонн не предназначены для перевозки угля и не оборудованы креплениями для прицепов.

Таким образом, оказание обществом "ПромСтройАвто" транспортных услуг для общества "Кузбасские технологии" по перевозке спорного груза (угля) на основании агентского договора с владельцем автотранспорта не подтверждено достоверными доказательствами.

Не представлены путевые листы, которые в силу пункта 2.2.4 договора об оказании услуг перевозки являются основанием для получения груза у общества "Кузбасские технологии" к перевозке, то есть доказательством оказания обществом "ПромСтройАвто" (организацией-экспедитором) услуг по перевозке груза.

Не представлены товарно-транспортные накладные (форма N 1-Т), предназначенные для учёта движения товарно-материальных ценностей и расчётов за их перевозки автомобильным транспортом в силу положений пунктов 44 и 47 Методических рекомендаций по бухгалтерскому учёту материально-технических запасов, утверждённых Приказом Министерства финансов России от 28.11.2001 N 119н, и приложения к постановлению Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учёту работы строительных машин и механизмов в автомобильном транспорте", пунктов 2, 5, 6 Инструкции Минфина СССР, Госбанка СССР, ЦСУ СССР, Минавтотранса РСФСР от 30.11.1983 "О порядке расчётов за перевозки грузов автомобильным транспортом", пункта 2 Правил оформления перевозочных документов, утверждённых Минавтотрансом РСФСР от 30.07.1971, постановления Правительства России от 15.04.2011 N 272 "Об утверждении Правил перевозок грузов автомобильным транспортом".

Представленные обществом "Кузбасские технологии" транспортные накладные являются перевозочными документами, которые подтверждают только заключение договора перевозки груза, и их составление не исключает необходимости составления и применения товарно-транспортных накладных, подтверждающих факт совершения хозяйственной операции и затраты по перевозке и являющихся обязательными документами как для отправителя груза, так и для его получателя.

Также в ходе проверки налоговым органом установлено, что по договору от 20.03.2013 N 4У-13 продавцом угля марки "ССПК" в количестве 27 290 тонн в адрес покупателя - общества "Кузбасские технологии" является общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "КАПИТАЛЛ", а из представленных последним документов (квитанции о приёме грузов, железнодорожные квитанции) следует, что доставка угля осуществлена железнодорожным транспортом в количестве 11 059,2 тонн.

На основании заключённых договоров: купли-продажи каменного угля от 09.04.2012 N 1п-04/12ю, агентского договора от 06.04.2012 N А-1/2012, договора купли-продажи каменного угля от 20.03.2013 N 1п-03/13ю общество "Кузбасские технологии" перепродаёт уголь марки "ССПК" в количестве 27 290 тонн обществу с ограниченной ответственностью "МЦТТ" (покупатель), а согласно представленным им документам доставка угля в количестве 11 059,2 тонн осуществлена также железнодорожным транспортом.

Следовательно, отсутствуют товаро-сопроводительные документы, подтверждающие доставку угля автотранспортом.

Документы на оказание услуг по приёмке и хранению угля марки "ССПК" организацией - обществом с ограниченной ответственностью "Томская судоходная компания" (исполнитель), которая по условиям договора от 20.03.2013 N 20/03-2013 обязалась оказывать обществу "Кузбасские технологии" (заказчик) услуги по приёмке (в том числе взвешиванию гружёного и порожнего автотранспорта) и хранению угля марки "ССПК", поступающего автотранспортом в город Томск, такие как: счета-фактуры, выставленные в адрес общества "Кузбасские технологии", акты о приёме-передаче ТМЦ на хранение и акты о возврате ТМЦ, сданных исполнителю на хранение, не подтверждают факт оказания услуг по перевозке угля 15 спорным контрагентом, поскольку данные документы не содержат сведений о перевозчике и транспортных средствах, которыми доставлялся уголь.

Приведённые обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе налоговой проверки общества "Кузбасские технологии", позволили сделать вывод о необоснованности применения обществом налогового вычета по налогу на добавленную стоимость ввиду фиктивности сделок с его контрагентом - обществом "ПромСтройАвто".

Решение налогового органа от 30.10.2015 N 242 вступило в законную силу.

Кроме того, оно было проверено в судебном порядке и признано законным за исключением привлечения общества к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 204 000 руб., решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.08.2016 по делу N А27-5917/2016, которое впоследствии было отменено постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2016 в связи с принятием отказа общества "Кузбасские технологии" от заявленных требований.

В силу положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации выносимое по результатам выездной налоговой проверки решение является ненормативным правовым актом, принятым в установленной законом процедуре компетентным должностным лицом и после своего вступления в силу порождает правовые последствия для налогоплательщика.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о доказанности того, что ООО "ПромСтройАвто" не имело реальной возможности осуществить перевозку угля автомобильным транспортом, следовательно, ООО "Кузбасские технологии" создан фиктивный документооборот в отсутствие реальных хозяйственных отношений с названными контрагентами, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно пункту 13 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства", утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведённых в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.10.2017 требования ФНС России, основанные на данном решении налогового органа в размере 5 489 265 руб. основного долга, 1 280 857 руб. 17 коп. пени и 1 301 852 руб. штрафов включены в реестр требований кредиторов ООО "Кузбасские технологии" с отнесением в третью очередь удовлетворения.

Дело о банкротстве должника возбуждено на основании заявления ООО "Трансресурс", введена процедура наблюдения, требования кредитора в сумме 1 676 500 рублей долга, 36 765 рубль третейского сбора включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Кузбасские технологии", город Кемерово. Впоследствии определением суда от 16.11.2016 (резолютивная часть определения объявлена 11.10.2016) произведена в деле о банкротстве замена конкурсного кредитора - ООО "Трансресурс", город Кемерово в третей очереди реестра требований кредиторов должника на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская транспортно сырьевая компания", город Кемерово с суммой требований в размере 1 676 500 рублей долга, 36 765 рубль третейского сбора.

Решением суда от 27.05.2016 (резолютивная часть объявлена 24.05.2016) должник признан банкротом.

Сформирован реестр требований кредиторов, в который включены требования ФНС России в сумме недоимки 5600428,42 руб., пени и штрафа в сумме 2583562,58 руб. (76,57% реестра) и ООО "Кузбасская транспортно-сырьевая компания" в сумме 1713265 руб. (23,43%).

Имеются непогашенные текущие требования по уплате судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражного управляющего за процедуры наблюдения и конкурсного производства в размере 847802,44 руб. согласно реестру текущих обязательств должника.

Из отчета конкурсного управляющего о ходе конкурсного производства следует, что имущество должника не выявлено, конкурсная масса не сформирована.

Материалами дела, в том числе реестром требований кредиторов, подтверждается, что основной долг по обязательным платежам, определенный решением налогового органа о привлечении должника к налоговой ответственности и включенный в реестр требований кредиторов превышает 50% общей суммы долга, установленной по делу о банкротстве должника.

Таким образом, с учетом изложенного выше, а также с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, в соответствии с которой материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве, суд первой инстанции правомерно законно и обоснованно сделан вывод, что заявление конкурсного управляющего подлежит удовлетворению в заявленном размере.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что в обжалуемом определении не отражены доводы ответчика о применении срока исковой давности в соответствии с абзацем 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ и не приведены мотивы, по которым они отклонены судом апелляционной инстанции не принимаются в качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку данное обстоятельство не привело к принятию судом неправильного решения по существу спора.

Возражения заявителя апелляционной жалобы в части неправильного применения судом редакции при рассмотрении настоящего обособленного спора, а также неприменение срока исковой давности, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку основаны на ошибочном толковании норм права.

По смыслу действовавшей на момент совершения ответчиком вменяемых ему действий редакции статьи 10 Закона о банкротстве исковая давность по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности в любом случае не могла начать течь ранее момента возникновения у истца права на иск и объективной возможности для его реализации.

Данная применяемая норма абзаца четвертого пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве содержала указание на необходимость применения двух сроков исковой давности:

- однолетнего субъективного, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ);

- трехлетнего объективного, исчисляемого со дня признания должника банкротом (24.05.2016).

Предполагается, что в пределах объективного срока, отсчитываемого от даты признания должника банкротом, выполняются мероприятия конкурсного производства, включающие в себя, в том числе выявление сведений об основаниях для предъявления к контролирующим лицам иска о привлечении к субсидиарной ответственности. Период же, когда выполнение таких мероприятий в принципе становится невозможным ввиду объективных факторов, не должен учитываться при исчислении данного срока исковой давности.

Иск о привлечении к субсидиарной ответственности является групповым косвенным иском, так как предполагает предъявление полномочным лицом в интересах группы лиц, объединяющей правовое сообщество кредиторов должника, требования к контролирующим лицам, направленного на компенсацию последствий их негативных действий по доведению должника до банкротства.

Судом первой инстанции установлено, что в отношении организаций, участником и руководителем которых являлся Давыдов О.В., уже неоднократно осуществлялись процедуры банкротства, при этом конкурсным управляющим в них являлся Анохин С.В., в частности в отношении ООО ППК Элс (ИНН 4205086944, ООО СТК "Кузбасстех" (ИНН 4205011995).

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ указанные юридические лица осуществляли деятельность по тому же юридическому адресу, что и должник.

Указанные обстоятельства, как обоснованно указано судом первой инстанции, свидетельствуют о системности поведения ответчика по ликвидации юридических лиц посредством процедуры банкротства с участием одного и того же арбитражного управляющего без реструктуризации долгов организаций и выхода из процедуры банкротства.

Соответственно, конкурсный управляющий в данном случае, осуществляя возложенные на него полномочия, фактически действовал в условиях конфликта интересов, так как не был заинтересован в наполнении конкурсной массы для удовлетворения требований кредиторов, в том числе посредством привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, а, напротив, в исключении подобного хода развития событий, то есть его материально-правовые интересы совпадали не с позицией истцов по косвенному иску (как это должно быть), а с позицией другой стороны спора. Об этом свидетельствуют также действия, направленные на завершение конкурсного производства в отношении должника до рассмотрения требований налогового органа и при наличии незавершенных мероприятий конкурсного производства (в том числе подача заявления о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности), что установлено в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017.

Требования уполномоченного органа, были включены в реестр требований кредиторов постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа только 03.10.2017. Соответственно, уполномоченный орган как кредитор не имел возможности обратиться самостоятельно с таким требованием или инициировать подачу такого заявления конкурсным управляющим ранее, чем с даты приобретения им соответствующего статуса.

Таким образом, субъективный срок для уполномоченного органа начал течь в любом случае не ранее 27.09.2017 (дата объявления резолютивной части постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа), в связи с чем иск предъявлен в пределах одного года (27.04.2018) и потому данный срок не пропущен.

В этой связи довод апелляционной жалобы о пропуске срока исковой давности подлежит отклонению в полном объеме.

Довод апелляционной жалобы о том, что банкротство созданных им организаций не подтверждает вывод суда о нежелании ответчика рассчитываться с бюджетом, судом апелляционной инстанции не принимается, исходя из следующего.

Согласно выписке по счету должника в филиале "Новосибирский" АО "Альфа-банк" за период с января по декабрь 2015 года интенсивных расчетов с контрагентами в рамках ведения хозяйственной деятельности не наблюдается. Начиная с сентября 2015 года, практически не имеется движения денег по счету, связанных с хозяйственной деятельностью.

Кроме этого, анализ данных единого государственного реестра юридических лиц, показывает, что, Давыдовым О.В. создано 03.04.2015 общество с ограниченной ответственностью "ИК "Кузбасстех" (ОГРН 1154205005217, ИНН 4205306082 -юридическое лицо с такой же организационно-правовой формой, по тому же юридическому адресу, что и должник, с расчетным счетом, открытым, в том же банке. Анализ движения денег по расчетному счету этого общества и должника показали, что ООО "ИК "Кузбасстех" за период с апреля 2015 по ноябрь 2015 года активно осуществляло взаиморасчеты с контрагентами, в частности с ООО "Трансресурс", заявителем по делу о банкротстве.

Налоговая проверка началась 23.03.2015, закончилась 19.08.2015.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что именно в этот период было создано ООО "ИК "Кузбасстех" и активные расчеты за поставку угля производились по расчетному счету вновь созданного юридического лица, что свидетельствует о том, что должник не был намерен рассчитываться с бюджетом Российской Федерации.

Доказательств, подтверждающих обратное, не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что наличие оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника имели место после вступления в силу Закона N 134-ФЗ от 28.06.2013, не свидетельствует о наличии оснований для отмены судебного акта.

Ранее действующая редакция статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федеральных законов от 28.03.2013 N 134-ФЗ от 22.12.2014 N 432-ФЗ) также предусматривала, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии такого обстоятельства, как причинение вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Ссылка в апелляционной жалобе на преюдициальное значение определения по данному делу, которым во взыскании убытков с Давыдова О.В. отказано, не свидетельствует о наличии оснований для освобождения бывшего руководителя от субсидиарной ответственности.

Из определения от 30.03.2018 следует, что отказывая в удовлетворении заявления уполномоченного органа, суд первой инстанции исходил из недоказанности того, что Давыдов О.В. действовал недобросовестно с целью причинить убытки обществу в 2013 году, вывести имущество в виде денежных средств у должника на аффилированных лиц с целью предотвратить обратить на него взыскания, а также доказательств того, что денежные средства, оплаченные должником на счет ООО "ПромСтрой Авто" в общей сумме предъявленных убытков, впоследствии снова получены Давыдовым О.В. Вместе с тем, установленные судом в определении от 30.03.2018 обстоятельства, не исключают правовых оснований для привлечения Давыдова О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что иные доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

На основании вышеизложенного, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены принятого судебного не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 12.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-26145/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Давыдова Олега Владимировича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

К.Д. Логачев Н.Н. Фролова