Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2018 г. N 09АП-33567/18

г. Москва

24 сентября 2018 г.

Дело N А40-72560/14

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей В.С. Гарипова, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Иванова Дмитрия Валерьевича и Мисурагина Виталия Евгеньевича на определение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 по делу N А40-72560/14, вынесенное судьей П.А. Марковым, о привлечении Иванова Дмитрия Валерьевича и Мисурагина Виталия Евгеньевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "НОВИНТЕХ"; о взыскании солидарно с Иванова Дмитрия Валерьевича и Мисурагина Виталия Евгеньевича в пользу ЗАО "НОВИНТЕХ" денежные средства в размере 749 266 038,83 руб. по делу о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "НОВИНТЕХ",

при участии в судебном заседании:

от Иванова Дмитрия Валерьевича - Скорюпина И.С., по дов. от 03.03.2018 г.

от Мисурагина Виталия Евгеньевича - Малащук Е.А., по дов. от 28.08.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2014 принято к производству заявление ООО "Исследовательский центр "Бреслер" о признании банкротом ЗАО "НОВИНТЕХ".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2014 в отношении ЗАО "НОВИНТЕХ" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Николаев Д.Н.

Решением суда от 30.09.2015 должник признан банкротом, в отношении ЗАО "НОВИНТЕХ" открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Есьман А.В.

Сообщение о признании должника банкротом и об открытии в отношении должника процедуры конкурсное производство опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 187 от 10.10.2015, стр. 47.

Определением суда от 21.09.2016 Есьман А.В. освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "НОВИНТЕХ", конкурсным управляющим ЗАО "НОВИНТЕХ" утверждена Захарова Н.Б.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ЗАО "Энергокомплект СКБ" о привлечении Мисурагина В.Е. к субсидиарной ответственности и заявление конкурсного управляющего ЗАО "НОВИНТЕХ" Захаровой Н.Б. о привлечении Иванова Дмитрия Валерьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 года Иванов Дмитрий Валерьевич, Мисурагин Виталий Евгеньевич привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "НОВИНТЕХ". Взысканы солидарно с Иванова Дмитрия Валерьевича, Мисурагина Виталия Евгеньевича в пользу ЗАО "НОВИНТЕХ" денежные средства в размере 749 266 038,83 рублей.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Иванов Д.В. обратился в суд с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение в части привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "НОВИНТЕХ", отказав в удовлетворении иска, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, ссылаясь на пропуск срока исковой давности. Также, по мнению апеллянта суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о наличии в действиях (бездействии) Иванова Д.В. состава правонарушения, являющегося основанием для его привлечения к субсидиарной ответственности, так как в момент осуществления им полномочий генерального директора должника не возникло обязанности по обращению с заявлением о признании Общества банкротом. Апеллянт считает, что анализ финансового состояния, подготовленный временным управляющим должника Николаевым Д.Н., не является доказательством неплатежеспособности должника, а сведения из картотеки арбитражных дел в отношении споров должника не подтверждают неплатежеспособность его в период руководства Ивановым Д.Б., отсутствует причинно-следственная связь между неподачей им заявления должника о признании банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Мисурагин В.Е. обратился в суд с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение отменить в части привлечения его к субсидиарной ответственности, и в указанной части в удовлетворении заявления ЗАО "Энергокомплект СКБ" отказать. Апеллянт считает, что определение суда первой инстанции вынесено с существенным нарушением норм материального и процессуального права, что повлияло на исход дела и тем самым нарушило права и законные интересы бывшего генерального директора должника В.Е. Мисурагина Кроме того, дело рассмотрено в его отсутствие при ненадлежащем извещении о времени и месте судебного заседания. Не дана судом оценка периодам деятельности каждого из привлекаемых к субсидиарной ответственности руководителей должника и их действиям в указанные периоды. Материалами дела не подтверждается наличие причинно -следственной связи между якобы не передачей конкурсному управляющему документации Должника и затруднительностью проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, а также формированием конкурсной массы. Апеллянт обращает внимание, что вся кредиторская задолженность (за исключением требований по внесению обязательных платежей в бюджет и по уплате денежных средств по сделкам, заключенным для осуществления нормальной хозяйственной деятельности Должника в период до открытия в отношении него конкурсного производства) была наращена в период, подконтрольный бывшему генеральному директору должника Д.В. Иванову, а также, что необходимые для осуществления деятельности в должности генерального директора должника документы от бывшего руководителя Д.В. Иванова назначенному руководителю В.Е. Мисуррагину не передавались. По мнению апеллянта, заявление подано конкурсным кредитором ЗАО "Энергокомплект СКБ", что само по себе исключает право суда привлекать В.Е. Мисурагина по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве.

Определением от 30.06.2018 жалобы приняты к производству.

В судебном заседании 28.08.2018 судом в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 04.09.2018.

Представители Иванова Дмитрия Валерьевича и Мисурагина Виталия Евгеньевича в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в них.

13.08.2018 Мисурагиным В.Е. представлены дополнения к апелляционной жалобе и дополнительные документы.

В принятии к рассмотрению дополнений к апелляционной жалобе Мисурагину В.Е., апелляционным судом отказано, поскольку положениями АПК РФ не предусмотрена возможность совершения подобного процессуального действия по истечении срока на апелляционное обжалование.

Представитель Иванова Дмитрия Валерьевича в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

В приобщении к материалам дела данных документов апеллянтам было отказано, поскольку дополнительные доказательства подлежат представлению в суд апелляционной инстанции с соблюдением требований, установленных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", тогда как апелляционный суд не установил обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии в силу объективных причин возможности представить названные документы в суд первой инстанции. А заявленные апеллянтами обстоятельства, к таковым не могут быть отнесены.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными законодательством РФ о банкротстве.

Согласно п. 5 ст. 129 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее также - Закон о банкротстве) при наличии оснований, установленных федеральным законом, конкурсный управляющий предъявляет требования к третьим лицам, которые в соответствии с федеральным законом несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с пунктом 12 статьи 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания, либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12 указано, что ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Субсидиарная ответственность применяется как дополнительная ответственность: если имущества юридического лица недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то долги могут быть взысканы из личного имущества руководителя этого юридического лица.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, соответственно, для ее применения должна быть установлена вся совокупность гражданского правонарушения, включая виновность действий ответчика.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Из смысла приведенных правовых норм и разъяснений высших судов следует, что необходимыми условиями для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, являются наличие причинно-следственной связи между использованием данными лицами своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями (бездействием) должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство), при обязательном наличии вины этих лиц в банкротстве должника.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ за последние три года до принятия судом заявления о признании должника банкротом ответчики являлись контролирующими должника лицами, Иванов Дмитрий Валерьевич являлся генеральным директором должника в период с 07.06.2006, Мисурагин Виталий Евгеньевич являлся генеральным директором должника в период с 01.07.2013 и до признания должника банкротом и открытия конкурсного производства (л.д. 32 т. 46).

Конкурсный управляющий в обоснование заявления о привлечении Иванова Д.В. к субсидиарной ответственности указал положения п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве и на неподачу заявления о признании должника банкротом.

Однако, в данном случае, положения статьи 61.12. Закона о банкротстве не подлежат применению, поскольку данная норма введена Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ, тогда как Иванов Д.В. утратил статус руководителя должника с 21.05.2013.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закон от 29.07.2017 N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В данном случае, поскольку конкурсный управляющий обратился в суд с иском 18.01.2018, т.е. после 01.07.2017, рассмотрение спора подлежит по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона от 29.07.2017 N 266.

Суд первой инстанции, привлекая Иванова Д.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, исходил из неисполнения последним установленной п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве обязанности по обращению с заявлением о признании должника банкротом, поскольку последний обладал признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества.

Из материалов дела следует, что Ивановым Д.В. 21.05.2018 в материалы дела представлен отзыв о несогласии с иском, в котором также заявлено о пропуске срока исковой давности (л.д. 5-9 т. 50).

Однако, суд первой инстанции данному заявлению оценки не дал, выводы о соблюдении срока исковой давности судебный акт не содержит.

Согласно п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

В пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что предусмотренный абзацем первым пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности). Если в ходе рассмотрения обособленного спора (дела) будет установлено, что какой-либо из кредиторов узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к ответственности до того, как об этом объективно могли узнать иные кредиторы, по заявлению контролирующего должника лица исковая давность может быть применена к части требования о привлечении к субсидиарной ответственности, приходящейся на такого информированного кредитора (пункт 1 статьи 200 ГК РФ, абзац первый пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве).

При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

В силу положений статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Материалами дела подтверждается, что Иванов Д.В. исполнял функции единоличного исполнительного органа должника, и его полномочия прекращены решением N 7 единственного акционера от 13.05.2013 с 21.05.2013 (л.д. 32 т. 46).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2014 в отношении ЗАО "НОВИНТЕХ" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Николаев Д.Н.

31.12.2014 временный управляющий должника 16.01.2015 проведено первое собрание кредиторов, на котором утвержден отчет управляющего.

В данном случае следует исходить из положений ч. 4 ст. 3 АПК РФ, согласно которой судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия, в том числе путем подачи соответствующих документов, или исполнения судебного акта, и ст. 4 ГК РФ, при этом в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137 также было разъяснено, что после вступления в силу новых норм, регулирующих положения о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, основания для применения субсидиарной ответственности квалифицируются исходя из законодательства, действовавшего на тот момент, когда соответствующие обстоятельства имели место, а процедура привлечения к ответственности применяется согласно новой редакции Закона о банкротстве.

Приведенные вышеуказанные нормы о сроке исковой давности содержат указание на необходимость применения двух сроков исковой давности: однолетнего субъективного, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ); трехлетнего объективного, исчисляемого со дня признания должника банкротом.

Согласно пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами. При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (применительно к настоящему делу - не ранее введения процедуры конкурсного производства). Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4, 5, 7).

В данном случае, о факте неисполнения Ивановым Д.В. обязанности по обращению в суд о признании должника банкротом первоначальный арбитражный управляющий в процессе процедуры наблюдения до проведения первого собрания кредиторов должен был знать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, так как ему были известны обстоятельства о Иванове Д.В. как о лице, имеющем статус контролирующего.

Принимая во внимание прекращение полномочий Иванова Д.В. как руководителя с 21.05.2013, признания Решением суда от 30.09.2015 должника банкротом, конкурсный управляющий в 2015 году также знал об обстоятельствах в отношении действий данного ответчика, тогда как с соответствующим заявлением конкурсный управляющий обратился только в 2018 году, то есть с пропуском однолетнего субъективного срока, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ).

При таких обстоятельствах апелляционный суд, приходит к выводу о том, что оспариваемое определение подлежит отмене в отношении Ивановна Д.В., поскольку в силу положений п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является самостоятельным основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Также апелляционный суд не усматривает оснований для привлечения Ивановна Д.В. (полномочия прекращены с 21.05.2013) к ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 Закона о банкротстве, в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Суд первой инстанции, привлекая Иванова Д.В. к субсидиарной ответственности, сделал вывод о том, что заявление руководителем о признании должника должно быть подано в арбитражный суд не позднее 18.11.2013, без указания с какого времени такая обязанность наступает, тогда как Иванов Д.В. не являлся руководителем должника с 21.05.2013.

Разрешая апелляционную жалобу Мисурагина В.Е., апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения, в силу следующего.

Решением единственного акционера N 8 от 10 декабря 2013 года принято решение о реорганизации ЗАО "НОВИНТЕХ" в форме выделения и о создании путем реорганизации ЗАО "ВОЛЬТА ВТОРИЧНЫЕ СИСТЕМЫ", а также утвержден разделительный баланс ЗАО "ВОЛЬТА ВТОРИЧНЫЕ СИСТЕМЫ".

Судебными актами по делам N N А40-101564/2014, А40-101568/2014, А40-101831/2014, А40-101838/2014 установлены обстоятельства проведения реорганизации с нарушением принципа справедливого распределения активов и обязательств между его правопреемниками.

Таким образом, реорганизация ЗАО "НОВИНТЕХ" проводилась в период, когда полномочия руководителя исполнял Мисурагин В.Е. (с 01.07.2013).

Привлекая Мисурагина В. Е. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд первой инстанции исходил из того, что в совокупности бездействие последнего привели к неплатежеспособности и банкротству должника, вследствие чего у должника появились обязательства перед кредиторами в размере 749 266 038,83 рублей, требования которых включены в реестр требований кредиторов должника.

При принятии данного решения, судом первой инстанции учтен анализ финансового состояния должника за период с 01.01.2011 по 31.12.2014, проведенный временным управляющим должника (согласно таблице "Динамика изменений коэффициента текущей ликвидности" финансовый показатель общества по состоянию на 01.07.2012 составлял 0,66 при минимуме 1,0. данный финансовый показатель является основным показателем платежеспособности предприятия; коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами на протяжении всего рассматриваемого период значительно ниже нормативного значения (менее 0,1). Предприятие постоянно испытывает дефицит собственных оборотных средств для покрытия затрат на приобретение производственных запасов. Предприятие в течение всей производственной деятельности не располагает собственными оборотными средствами, необходимыми для его финансовой устойчивости. Покрытие затрат на приобретение производственных запасов и товаров происходит за счет привлеченных средств.).

Также, судом первой инстанции сделан вывод о том, что к концу 2013 были очевидные свидетельства глубокой неплатежеспособности должника и (или) недостаточности имущества. Так, имелась следующая задолженность:

Наименование кредитора	Сумма долга руб.	Период образования задолженности	Основание возникновения задолженности
ООО "ЭЛЕКОМ"	1 365 549, 88	ноябрь 2012 г.	Договор подряда N 10/12/116-01 (Определение Арбитражного суда г. Москвы по делу NА40-72560/14 от 23 ноября 2015 г.)
ИФНС России N 19 по г. Москве	36 016 063,45	январь 2014 г. -ноябрь 2014 г.	Требования об уплате недоимки по страховым взносам, пеням и штрафам: от 07.10.2014 N 0874154120331, от 07.10.2014 N 08741541203312, от 07.10.2015 N 08741541204593, от 07.10.2014 N 08741541204592, от 07.10.2014 N 08741541203315, от 27.01.2014 N 08741540039532, от 07.10.2014 N08741541204589, от 07.10.2014 N 08741541203317, от 07.10.2014 N 08741541204599, от 07.10.2014 N 0874154120459 (Определение Арбитражного суда г. Москвы по делу NА40-72560/14 от 28 октября 2015 г.)
ООО "СТРОЙТЕХНО КОНТАКТ"	19834 414, 98	июль 2009 г.	Договор субподряда N 186 от 27.07.2009 (Определение Арбитражного суда г. Москвы по делу NА40-72560/14 от 5 августа 2015 г.)

Суд первой инстанции удовлетворяя требования к Мисурагину В.Е., исходил из того, что заявление о признании должника банкротом, должно было быть подано руководителем должника в арбитражный суд не позднее 18.11.2013, тогда как кредитор с заявлением о признании должника банкротом 14.05.2014 обратился конкурсный кредитор ООО "Исследовательский центр Бреслер".

Таким образом, Мисурагин В.Е. при вступлении в должность, знал об имеющейся задолженности, однако не предпринимал никаких действий по ее погашению, не проявлял должной осмотрительности, тогда как обязан был осознавать, что такое финансовое состояние должника может привести к тому, что удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для привлечения Мисурагина В.Е. к ответственности в силу ст. 9 Федерального Закона "О несостоятельности (банкротстве)", так как имеется причинно-следственная связь между бездействием ответчика, выразившемся в неисполнении возложенной на него законом обязанности по своевременному обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника и наступившими последствиями в виде невозможности в настоящее время удовлетворить требования кредиторов.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Для применения ответственности достаточно факта объективно противоправного деяния, за исключением случая, когда должник докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п.3 ст.401 ГК РФ). Не проявление должной меры заботливости и осмотрительности означает наличие вины Ответчиков в причинении убытков кредиторам юридического лица - банкрота (абз.2 п.1 ст.401 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, процедура конкурсного производства в отношении должника введена решением от 30.09.2015.

В соответствии со статьей 6 ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Согласно статье 17 указанного Закона организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет. Ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности несет руководитель организации.

В силу части 2 статьи 126 Федерального закона руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства исполнения бывшим руководителем должника Мисурагиным В.Е. данного решения. При этом, Мисурагиным В.Е. к предыдущему руководителю требования корпоративного спора о передаче документации и материальных ценностей не заявлялось.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 1361-О-О от 20.10.2011 года, само по себе оспариваемое положение пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве, корреспондирующее нормам об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 ФЗ "О бухгалтерском учете"), с учетом обязанности руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию должника (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), направлено на обеспечение надлежащего исполнения руководителем общества указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Ответственность, установленная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, направлена на защиту прав и законных интересов участников деле о банкротстве через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Данная ответственность является гражданско- правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Поскольку наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, то бремя доказывания отсутствия вины, добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется. Конкурсный управляющий не обязан доказывать их вину как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (пункт 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальных положений законодательства о банкротстве (абзац седьмой пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Из материалов дела следует, что поскольку бухгалтерская и иная документация не находилась в распоряжении конкурсного управляющего, последнему не представилось возможным взыскать дебиторскую задолженность, обнаружить приобретенное оборудование и иное имущество должника, а также оспорить сделки или проверить наличие оснований для перечисления денежных средств, перечисленных и снятых со счета должника, обнаружить запасы должника. В результате отсутствия указанных документов, существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

В силу изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Мисурагин В.Е. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции на день предъявления заявления).

Не усматривает апелляционный суд и нарушений судом первой инстанции при определении размера субсидиарной ответственности, с учетом разъяснений п.7. Постановления ВАС РФ от 15.12.04 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве), п. 4 ст. Закона о банкротстве, и размер требований кредиторов, включенных в реестр (749.266.038,83 рублей).

Довод Мисурагина В.Е. о рассмотрении дела в отсутствии его надлежащего извещения апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Частью 1 статьи 123 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС N 12).

В частности лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта не вручена в связи с тем, что несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд (пункт 2 части 4 статьи 123 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что Мисурагин В.Е. (л.д. 27, 91 т. 46, л.д. 115 т. 49) считается в силу положений статьи 123 АПК РФ извещенным о начавшемся процессе.

Доказательств того, что органом почтовой связи были допущены нарушения Правила вручения корреспонденции, материалы дела не содержат.

Информация о принятии к производству заявления также размещена судом первой инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" (www.kad.arbitr.ru).

В силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 1 статьи 8 Закона Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" граждане (физические лица) и организации (юридические лица) вправе осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных настоящим Законом и другими федеральными законами.

Таким образом, апеллянт, при должной степени заботливости и осмотрительности, должен принимать меры по получению корреспонденции.

Данные обстоятельства свидетельствуют о надлежащем извещении ответчика о начавшемся процессе в порядке статьи 123 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции имелись основания в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотреть дело по существу по имеющимся в деле доказательствам в отсутствие представителя ответчика, в связи с чем, довод Мисурагина В.Е. апелляционный суд находит необоснованным.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены определения в отношении Мисурагина В.Е. апелляционный суд не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2018 по делу N А40-72560/14 отменить в части привлечении Иванова Дмитрия Валерьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "НОВИНТЕХ" и взыскании солидарно с Иванова Дмитрия Валерьевича в пользу ЗАО "НОВИНТЕХ" денежных средств.

В удовлетворении требований к Иванову Дмитрию Валерьевичу отказать.

В остальной части Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2017 по делу N А40-72560/14 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

В.С. Гарипов И.М. Клеандров