Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2018 г. N 15АП-2351/17

город Ростов-на-Дону

03 октября 2018 г.

дело N А32-25616/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ванина В.В., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: представитель Абрамович Т.Ф. по доверенности от 01.08.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Сергиенко Андрея Викторовича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 19.12.2016 по делу N А32-25616/2016 по иску администрации муниципального образования город Краснодар к индивидуальному предпринимателю Сергиенко Андрею Викторовичу

о сносе самовольной постройки, принятое в составе судьи Ивановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования город Краснодар (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Сергиенко Андрею Викторовичу (далее - ответчик, ИП Сергиенко А.В.) об обязании снести самовольно возведенный объект капитального строительства (фундамент) площадью застройки 895 кв. м. по ул. Постовой, 34, строение 3 в Западном внутригородском округе города Краснодара и самовольно возведенный двухэтажный объект капитального строительства площадь застройки 436 кв. м. по ул. Постовой, 34 строение 6 в Западном внутригородском округе города Краснодара.

Ответчиком было представлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2016 отклонено ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы.

Решением суд обязал ИП Сергиенко А.В. снести самовольно возведенный объект строительства (фундамент) площадью застройки 895 кв. м. по ул. Постовой,34 в западном внутригородском округе города Краснодара и самовольно возведенный двухэтажный объект капитального строительства площадью застройки 436 кв. м по ул. Постововй,34, строение 6 в Западном внутригородском округе города Краснодара в течение месяца с момента вступления решения суда в законную силу. Судом указано, что в случае не исполнения решения суда в течение установленного срока, Администрация МО г. Краснодар вправе совершить эти действия за свой счет с взысканием с ответчика необходимых расходов.

С ИП Сергиенко А.В. в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 6 000 рублей.

С принятым судебным актом не согласился ИП Сергиенко А.В., в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что выводы суда первой инстанции, на основании которых вынесен судебных акт необоснованны, поскольку спорные объекты недвижимости возведены на основании разрешения на строительство N RU23306000-1208-р от 28.05.2009, N RU23306000-1209-р от 28.05.2009, которые неоднократно продлевались, Управлением архитектуры и градостроительства согласно месту размещения спорных объектов, что подтверждается заключением Управления архитектуры и градостроительства администрации МО г. Краснодар от 24.05.2005, а также подтверждается первыми записями о государственной регистрации права собственности, что право возникло на основании разрешения на строительство. Судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы, ссылаясь на отсутствие доказательств внесения на депозитный счет суда оплаты за проведение судебной экспертизы, в отсутствие представителя ответчика, заявившего ходатайство об отложении судебного заседания ввиду болезни.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2017 ходатайство ответчика о назначении экспертизы было удовлетворено и производство по апелляционной жалобе ИП Сергиенко А.В. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2016 по делу N А32-25616/2016 было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой было поручено ООО "СтройЭкспертИндустрия".

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2018, в связи с поступлением экспертного заключения N 02-29/17 от 18.12.2017, производство по делу возобновлено.

На основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2018 года судья Маштакова Е.А. заменена на судью Ванина В.В. в связи с нахождением судьи Маштаковой Е.А. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от ответчика поступили пояснения по поводу предоставления истцом приказа департамента архитектуры и градостроительства администрации МО г. Краснодар от 17.08.2018 N 301 "Об отмене продления разрешения на строительство", также в материалы дела от ответчика поступили дополнительные пояснения по материалам дела.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев ранее заявленное истцом ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции признал его подлежащим отклонению в связи со следующим.

Основания для проведения по делу дополнительной или повторной экспертизы установлены статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с данной нормой, дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела (ч. 1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

Изучив экспертное заключение ООО "СтройЭкспертИндустрия", суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной или дополнительной экспертизы, поскольку у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для сомнений в обоснованности заключения эксперта; в выводах эксперта не имеется противоречий; составленное экспертом заключение является ясным и полным, содержит понятный и обоснованный ответ на поставленные судом вопросы; дополнительных вопросов выяснеть по делу не требуется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости назначения повторной экспертизы ввиду того, что экспертом не представлены доказательства поверки приборов, использованных экспертом при осуществлении замеров, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Экспертом в материалы дела представлены пояснения N 165 от 05.04.2018, из которых следует, что осмотр земельных участков проводился экспертом 19.10.2017 в 14-00 в присутствии представителя истца. При этом, снятие показателей фактических координат характерных точек исследуемых объектов, производились поверенной аппаратурой спутниковой геодезической South S82V, госреестр N 49642-12, заводской номер S8295611744044 (свидетельство о поверке АПМ N 0158736, при этом, лазерная рулетка не применялась и не использовалась. К пояснениям приложено свидетельство о поверке аппаратуры спутниковой геодезической South S82V от 04.10.2017 со сроком действия до 03.10.2018. Поскольку осмотр проводился 19.10.2017, то аппаратура была поверена надлежащим образом. Работы по исследованию объектов проводились экспертом в дневное время с фотофиксацией в соответствии с требованиями СП13-102-2003 подпункта 7.4 и СП 31-114-2004 пункта 7.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 03.05.2018 до 12 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон, которые поддержали занимаемую правовую позицию по спору.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как указано в исковом заявлении в ходе осуществления муниципального контроля за соблюдением земельного законодательства управлением муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар выявлено, что на огражденном земельном участке с кадастровым номером 23:43:0209011:1006 площадью 962 кв.м по ул. Постовая, 34, строение 3 в Западном внутригородском округе города Краснодара расположен капитальный объект (фундамент) площадью застройки 895 кв.м, 20 кв.м данного объекта и ограждение выходят за границы земельного участка. Также на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0209011:1004 площадью 500 кв.м по ул. Постовая, 34, строение 6 в Западном внутригородском округе города Краснодара расположен двухэтажный капитальный объект площадью застройки 436 кв.м, 5 кв.м данного объекта и ограждение выходят за границы земельного участка.

Истцом указано, что в ходе проверки выявлено невыполнение утвержденных органом местного самоуправлений требований, установленных Правилами землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар, утвержденных решением городской Думы Краснодара от 30.01.2007 N 19 п.6 "Об утверждении правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар", выразившихся в возведении объектов капитального строительства с отклонением от выданной разрешительной документации (части строений выступают за границы земельных участков).

Вышеуказанные обстоятельства явились основанием, для обращения администрации муниципального образования город Краснодар в суд, с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования администрации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в отношении спорных объектов капитального строительства по ул. Постовой, 34, строение 3 и по ул. Постовой, 34, строение, 6 в Западном внутригородском округе города Краснодара присутствуют квалифицирующие признаки самовольной постройки, выразившиеся в возведении объектов без получения необходимых разрешений; возведении объектов с существенными нарушениями градостроительных норм. В связи с чем, возведенные объекты капитального строительства по ул. Постовой, 34, строение 3, 6 в Западном внутригородском округе города Краснодара являются самовольными строениями и в соответствии с пунктом 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат сносу осуществившим их лицом либо за его счет.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводам суда первой инстанции, ввиду следующего.

Возведение самовольной постройки является правонарушением, в силу чего не порождает правовых последствий, предусмотренных пунктом 1 статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации в виде возникновения права собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктами 3 и 4 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на котором создана постройка, при одновременном соблюдении следующих условий:

- если в отношении земельного участка лицо, осуществившее постройку, имеет права, допускающие строительство на нем данного объекта;

- если на день обращения в суд постройка соответствует параметрам, установленным документацией по планировке территории, правилами землепользования и застройки или обязательными требованиями к параметрам постройки, содержащимися в иных документах;

- если сохранение постройки не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в силу пункта 3 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка (пункт 25).

Рассматривая иски о признании права собственности на самовольную постройку, суд устанавливает, допущены ли при ее возведении существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил, создает ли такая постройка угрозу жизни и здоровью граждан. С этой целью суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства.

Отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа в иске о признании права собственности на самовольную постройку. В то же время суду необходимо установить, предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку, надлежащие меры к ее легализации, в частности к получению разрешения на строительство и/или акта ввода объекта в эксплуатацию, а также правомерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или акта ввода объекта в эксплуатацию.

Если иное не установлено законом, иск о признании права собственности на самовольную постройку подлежит удовлетворению при установлении судом того, что единственными признаками самовольной постройки являются отсутствие разрешения на строительство и/или отсутствие акта ввода объекта в эксплуатацию, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, предпринимало меры. В этом случае суд должен также установить, не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан (пункт 26).

Положения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект. Суд обязывает лицо к сносу самовольно реконструированного недвижимого имущества лишь в том случае, если будет установлено, что объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ (пункт 28).

В силу взаимосвязанных положений подпункта 2 пункта 1 статьи 40 и пункта 1 статьи 41 Земельного кодекса Российской Федерации арендатор земельного участка имеет право возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов.

Администрация в своем исковом заявлении ссылается на то, обстоятельство, что согласно актам проверки соблюдения земельного законодательства N 542 и N 543 от 23.03.2016 на земельном участке площадью 962 кв.м. с кадастровым номером 23:43:0209011:1006 по ул. Постовой, 34, строение 3 и земельном участке (площадью 500 кв.м.) с кадастровым номером 23:43:0209011:1004 по ул. Постовой, 34, строение 6 в Западном внутригородском округе города Краснодара находятся объекты, возведенные без оформления в установленном порядке разрешительной документации.

Однако судом апелляционной инстанции отклоняется данная ссылка истца, ввиду того, что материалами дела подтверждено, что спорные объекты недвижимости были возведены на основании разрешения на строительство N RU23306000-1208-p от 28.05.2009, N RU23306000-1209-p от 28.05.2009, которые неоднократно продлевались. Управлением архитектуры и градостроительства согласовано место размещения спорных объектов, что подтверждается заключением Управлением архитектуры и градостроительства администрации МО г. Краснодар от 24.05.2005, а также подтверждается первыми записями о государственной регистрации права собственности, что право возникло на основании разрешения на строительство. Кадастровый инженер указал, что строения находятся в границах участка. Кроме того, длительное время на указанных объектах недвижимости не ведется строительство, предыдущими собственниками Сергиенко А.В. были выданы все документы на спорные объекты недвижимости, где имеются акты NN 672, N 673 проверки соблюдения земельного законодательства от 30.10.2012, которые проводились по поручению прокуратуры, где указано, что в ходе проверки никаких нарушений не выявлено. С указанного времени строительство не велось.

В решении суда первой инстанции указано, что приказами департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар от 24.10.2014 N 353 и N 354 приказы департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар от 18.11.2013 N363 и N 364 об отмене разрешения на строительство - отменены. То есть, разрешение на строительство является действующим. 16.04.2008 Первоначально администрация муниципального образования город Краснодар заключила с Поповым Г.К. договор аренды земельного участка N 4300015204, на срок с 04.03.2008 по 04.03.2011.В материалы дела представителем ответчика представлено Постановление N 823 от 30.01.2013, на основании которого Вдовкиным А.П. заключен договор аренды земельного участка N 4300019775 с Администрацией МО г.Краснодар до 2023 года.

Суд апелляционной инстанции также признает ошибочным ссылку суда первой инстанции на то обстоятельство, что администрация муниципального образования город Краснодар 17.04.2015 обратилась с исковым заявлением в Октябрьский районный суд города Краснодара к Попову Г.К., о сносе самовольных построек по спорному адресу.

Как следует из апелляционной жалобы ответчика и установлено материалами дела, определением Октябрьского районного суда города Краснодара от 31.03.2016, заочное решение Октябрьского районного суда города Краснодара от 25.05.2015 отменено. Исполнительный лист, выданный по делу, отозван. Определением Октябрьского районного суда города Краснодара от 22.04.2016 производство по делу по исковому заявлению администрации муниципального образования г. Краснодар к ИП Вдовкину П.С. прекращено в связи с тем, что произведена замена ответчика на Вдовкина П.С., который является индивидуальным предпринимателем. Вдовкин П.С. действительно на основании договора купли-продажи от 16.07.2010, договора купли-продажи от 14.08.2010 приобрел у Попова Г.К. данные объекты незавершенного строительства, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права 23 АИ N 143623 от 19.08.2010 и 23 АИ N 160343 от 09.09.2010.

Таким образом, исходя из того, что заочное решение Октябрьского районного суда города Краснодара от 25.05.2015 отменено, то суд первой инстанции не мог к указанному решению отнестись как к допустимому доказательству.

Учитывая тот факт, что ИП Сергиенко А.В. приобрел указанное недвижимое имущество по договору купли-продажи от 10.03.2016, пункт 2.1. указанного договора предусмотрено, что земельный участок, занимаемый объектом незавершенного строительства и необходимый для его использования, принадлежит продавцу на праве аренды. Право аренды переходит к покупателю одновременно с передачей недвижимости. Исходя из того, что предыдущим собственником Вдовкиным А.П. был заключен договор аренды земельного участка от 05.02.2013 года для строительства спортивного центра сроком на 10 лет, и право аренды также распространяется и на ИП Сергиенко А.В., уже нельзя считать, что указанные объекты строительства возведены на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта.

Представителем ответчика в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Определением от 19.07.2017 суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ответчика о назначении по делу строительно-технической экспертизы и поручил проведение экспертизы ООО "СтройЭкспертИндустрия" эксперту Попову Александру Евгеньевичу.

Судом перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Расположены ли объекты незавершенного строительства, по адресу в Западном внутригородском округе г. Краснодар по ул. Постовая, 34, строение 3 в пределах границ земельного участка общей площадью 962 кв.м. с кадастровым номером 23:43:0209011:1006 (зона 1-1) ранее арендованного гражданином Поповым Г.К. (договор аренды земельного участка N 4300015204 от 16.04.2008) (кадастровый паспорт от 07.04.2008) и строение 6 в пределах границ земельного участка общей площадью 500 кв.м. с кадастровым номером 23:43:0209011:1004. Если спорные строения 3 и 6 выходят за границы земельных участков с кадастровым номером 23:43:0209011:1006 и 23:43:0209011:1004, указать на каких земельных участках с какими кадастровыми номерами они находятся и на какую площадь выходят за границы земельных участков?

2. В каких градостроительных зонах расположены строения 3 и 6, по адресу г. Краснодар, ул. Постовая, 34?

3. Соответствуют ли объекты незавершенного строительства, расположенные в г. Краснодар, ул. Постовая, 34 - строение 3 и строение 6 разрешениям на строительство, градостроительному плану и правилам застройки города Краснодар?

4. Соответствуют ли объекты - строение 3 и строение 6 расположенные в г. Краснодар, ул. Постовая, 34, строительным, противопожарным и санитарным нормам и правилам?

5. Угрожают ли спорные объекты - строение 3 и строение 6, расположенные по адресу г. Краснодар, ул. Постовая, 34, жизни и здоровью граждан?

По итогам проведения судебной экспертизы, в суд апелляционной инстанции поступило заключение судебной экспертизы общества с ограниченной ответственностью "СтройЭкспертИндустрия" N 02-29/17 от 18.12.2017.

Как следует из судебной экспертизы, для дачи ответа в категорической форме на поставленные перед экспертом вопросы и проведения исследования в полном объеме, экспертом был произведен осмотр земельных участков, расположенных по адресу:

- с кадастровым номером 23:43:0209011:1004, Краснодарский край, г. Краснодар, Западный внутригородской округ, ул. Постовая, 34, строение 6;

-с кадастровым номером 23:43:0209011:1006, Краснодарский край, г. Краснодар, Западный внутригородской округ, ул. Постовая, 34, строение 3.

Работы по исследованию проводились в соответствии с требованиями СП 13-102-2003 подпункта (п.п.) 7.4 и СП 31-114-2004 пункта (п.) 7 и фотофиксацией, и в дневное время. При проведении осмотра присутствовали: со стороны истца: Сергиенко Андрей Викторович; со стороны ответчика: представители отсутствовали.

По результатам проведенного осмотра экспертом установлено, что на огороженных земельных участках с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006, расположенные по ул. Постовая, 34 в Западном внутригородском округе г. Краснодара, возведены объекты незавершенного строительства, которое представляет собой:

1. строение N 3: год постройки - 2010 год; в плане не правильной формы; этажность - первый этаж, второй этаж нулевой цикл; площадь застройки - 918,4 кв.м.; процент готовности - 9 %.

Конструктивное исполнение: фундамент - железобетонный свайный, железобетонный ленточный свыше 1 м.

Инженерное обеспечение: электроснабжение - временное; общее техническое состояние (процент износа) - хорошее - 0%.

2. строение N 6: год постройки - 2010 год; в плане не правильной формы; этажность - первый этаж нулевой цикл; площадь застройки -435,2 кв.м.; процент готовности - 9 %.

Конструктивное исполнение: фундамент - железобетонный свайный, железобетонный ленточный свыше 1 м.

Инженерное обеспечение: электроснабжение - временное; общее техническое состояние (процент износа) - хорошее - 0%.

Из исследовательской части заключения следуют следующие обстоятельства.

По результатам произведенного графического построения координат поворотных точек объектов незавершенного строительства, строение 3, строение 6, и координат поворотных точек земельных участков с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006, расположенные по ул. Постовая, 34 в Западном внутригородском округе г. Краснодара, эксперт пришел к выводу, что границы объектов незавершенного строительства, строение 3, строение 6, не выходят (проходят вдоль границ земельных участков, при этом не пересекаются) за границы земельных участков с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006, расположенные по ул. Постовая, 34 в Западном внутригородском округе г. Краснодара, следовательно, объекты незавершенного строительства, строение 3, строение 6, расположены в пределах границ земельных участков с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006, расположенные но ул. Постовая, 34 в Западном внутригородском округе г. Краснодара.

При изучении карты градостроительного зонирования территории муниципального образования город Краснодар, являющейся неотъемлемой частью Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар, утвержденных решением городской Думы Краснодара от 30.01.2007 г. N 19 п. 6, экспертом установлено, что земельный участок с кадастровым номером 23:43:0209011:1004, Краснодарский край, г. Краснодар, Западный внутригородской округ, ул. Постовая, 34, строение 6, и земельный участок с кадастровым номером 23:43:0209011:1006, Краснодарский край, г. Краснодар, Западный внутригородской округ, ул. Постовая, 34, строение 3, расположены в территориальной зоне "РП" - Зона парков в границах города Краснодара, в которой предусматриваются основные виды разрешенного использования: парки, скверы, бульвары; места для пикников; обустройство набережных, берегоукрепление; спортивные объекты; танцплощадки, летние кинозалы, аттракционы; благоустройство территории (фонтаны и иные малые архитектурные формы, газоны, клумбы, произведения монументально-декоративного искусства и т.п.); объекты физической культуры и спорта (спорткомплексы, спортплощадки, спортзалы, теннисные корты и т.п.); лодочные и спасательные станции, причалы, пристани, пляжи; зоопарки, зооуголки; платежные терминалы, банкоматы; посты полиции; аптеки; пункты первой медицинской помощи; пожарные депо; общественные туалеты; объекты туристской инфраструктуры; объекты гражданской обороны (убежища, противорадиационные укрытия и т.п.); автостоянки; специализированные технические средства оповещения и информации; объекты по оказанию услуг и обслуживанию населения в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению: объекты розничной торговли; рестораны, кафе, столовые, бары; объекты проката; киоски по распространению периодических печатных изданий (газеты, журналы, альманахи, бюллетени и иные издания).

Согласно представленных на экспертное исследование, разрешений на строительство, строительство исследуемых строений 3, 6, производилась на основании разрешений на строительство, которыми предусматривается:

* разрешение па строительство N RU 23306000- 1209-р от 28.05.2009, разрешает строительство объекта капитального строительства "Развлекательный центр по ул. Постовая, 34 в Западном внутри городском округе г. Краснодара строение 3", (площадь застройки 918 кв.м., общая площадь здания 1448,1 кв.м., этажность 2, строительный объем здания 11900 м куб.) на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0209011:1006, площадью 962 кв. м., расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Западный внутригородской округ, ул. Постовая, 34;

* разрешение на строительство N RU 23306000-1208-р от 28.05.2009, разрешает строительство объекта капитального строительства "Спортивный центр по ул. Постовая, 34 в Западном внутригородском округе г. Краснодара строение 6", (1 этап, 2-этажное, площадь застройки 435 кв.м., общая площадь здания 1371,30 кв.м., полезная площадь 1310,80 кв.м., строительный объем здания 8800 м куб.) на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0209011:1004, площадью 500 кв. м., расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Западный внутригородской округ, ул. Постовая, 34.

Таким образом, эксперт пришел к выводу, что градостроительный план земельного участка является регламентирующим документом, в котором отражается информация о разрешенном использовании земельного участка, требованиях к назначению, параметрам и размещению объекта капитального строительства.

Анализируя градостроительные планы земельных участков N RU 23306000-00000000001158 и N RU 23306000-00000000001159 на земельные участки с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006, расположенные по ул. Постовая, 34 в Западном внутригородском округе г. Краснодара, экспертом установлено, в соответствии с пунктом 3 вышеуказанных градостроительных планов, максимальный процент застройки в границах земельного участка предусматривает "согласно проекта". В представленном проекте на экспертное исследование, показана посадка исследуемых объектов незавершенного строительства, строение 3, строение 6, которая соответствует фактическому расположению зданий на земельных участках.

Далее экспертом установлено, что посадка объектов незавершенного строительства, строение 3, строение 6, согласована с департаментом архитектуры и градостроительства муниципального образования город Краснодар, что подтверждается чертежами градостроительных планов земельных участков представленных в градостроительных планах земельных участков N RU 23306000-00000000001158 и N RU 23306000-00000000001159, на земельные участки с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006.

На основании вышеизложенных обстоятельств и по результатам проведенного осмотра объектов незавершенного строительства, строение 3, строение 6, на земельных участках с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006, расположенные по ул. Постовая, 34, в Западном внутригородском округе г. Краснодара, экспертом не выявлено нарушений в части требований безопасных для здоровья человека условий проживания и пребывания в зданиях и сооружениях, предусмотренные статьей 30 Федерального закона от 30 декабря 2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", на предмет биологических, химических, физических, социальных и иных факторов среды обитания, которые оказывают или могут оказывать воздействие на человека и (или) на состояние здоровья будущих поколений.

Следовательно, исследуемые объекты незавершенного строительства, строение 3, строение 6, на земельных участках с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006, расположенные по ул. Постовая, 34, в Западном внутригородском округе г. Краснодара, не нарушает права и законные интересы смежных землепользователей, третьих лиц, и не угрожает жизни и здоровью граждан.

Таким образом, экспертом сделаны следующие заключительные выводы:

- объект незавершенного строительства строение 3, по адресу: Западный внутригородской округ, г. Краснодар, ул. Постовая, 34, расположен в пределах границ земельного участка общей площадью 962 кв.м. с кадастровым номером 23:43:0209011:1006;

- объект незавершенного строительства строение 6, по адресу: Западный внутригородской округ, г. Краснодар, ул. Постовая, 34, расположен в пределах границ земельного участка общей площадью 500 кв.м. с кадастровым номером 23:43:0209011:1004;

- границы объектов незавершенного строительства строение 3 и строение 6, не выходят (проходят вдоль границ земельных участков, при этом не пересекаются) за границы земельных участков с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006;

- земельный участок с кадастровым номером 23:43:0209011:1004, Краснодарский край, г. Краснодар, Западный внутригородской округ, ул. Постовая, 34, строение 6, и земельный участок с кадастровым номером 23:43:0209011:1006, Краснодарский край, г. Краснодар, Западный внутригородской округ, ул. Постовая, 34, строение 3, на основании карты градостроительного зонирования территории муниципального образования город Краснодар, являющейся неотъемлемой частью Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар, утвержденных решением городской Думы Краснодара от 30.01.2007 г. N 19 и.6, расположены в территориальной зоне "РП" - Зона парков в границах города Краснодара;

- объекты незавершенного строительства, расположенные в г. Краснодар, ул. Постовая, 34 - строение 3 и строение" 6, соответствуют разрешениям на строительство N RU 23306000-1209-р от 28.05.2009 г., N RU 23306000- 1208-р от 28.05.2009 г., и соответствуют градостроительным планам N RU 23306000-00000000001158 и N RU 23306000-00000000001159, на земельные участки с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006;

- нарушений строительных, градостроительных, пожарных и санитарных норм и правил объектов незавершенного строительства, строение 3, строение 6, по ул. Постовая, 34, в Западном внутригородском округе г. Краснодара, не выявлено, исследуемые объекты соответствуют строительным, градостроительным, пожарным и санитарным норм и правил, а именно:

* статьям 30, 31, 32, 87, 90, 137 Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности";

* пункту 75. Правилам противопожарного режима в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 25.04.2012 N 390;

* подпункту 5.2. СП 8.13130.2009 "Системы противопожарной защиты. Источники наружного противопожарного водоснабжения. Требования пожарной безопасности";

* подпунктам 2.1.10, 2.1.30, 2.1.49., 2.1.57., 2.1.68, 2.1.69. СНКК 22-301-2000 (ТСН 22-302-2000 Краснодарского края) "Строительство в сейсмических районах Краснодарского края";

-пунктам 4.5, 4.6, 4.25, 6.5, 6.9, 6.11, 6.12 СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения";

* пунктам 2.3.1, 8.3.5, 8.6.1, 8.6.3, 8.6.7, 11,2.1 Постановления Законодательного Собрания Краснодарского края от 24 июня 2009 г. N 1381 -П "Об утверждении нормативов градостроительного проектирования Краснодарского края";

* решению городской Думы Краснодара от 30 января 2007 г. N 19 п. 6 "Об утверждении Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар".

Критерии соответствия объектов незавершенного строительства, строение 3, строение 6, строительным, градостроительным, пожарным и санитарным нормам указаны в исследовательской части заключения эксперта.

- Объекты незавершенного строительства, строение 3, строение 6, на земельных участках с кадастровыми номерами 23:43:0209011:1004 и 23:43:0209011:1006, расположенные по ул. Постовая, 34, в Западном внутригородском округе г. Краснодара, не нарушает права и законные интересы смежных землепользователей, третьих лиц, и не угрожает жизни и здоровью граждан.

Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, содержит сведения о примененных методах исследования и выводы по поставленному судом вопросу.

Оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется.

Администрацией заключение эксперта не оспорено. При назначении судебной экспертизы администрацией отвод эксперту или несогласие с выбранной экспертной организацией не заявлялись.

При таких обстоятельствах, с учетом результатов судебной строительно-технической экспертизы, не установившей существенного нарушения градостроительных, строительных, санитарных норм и правил, требований пожарной безопасности, грубого отклонения от разрешения на строительство и проектной документации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворение иска администрации об обязании снести самовольно возведенный объект капитального строительства.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что повторная экспертиза необходима, поскольку администрация не согласна с выводом эксперта о том, что спорные строения соответствуют градостроительному плану, поскольку градостроительный план утвержден в соответствии с правилами землепользования и застройки на территории муниципального образования города Краснодара, утвержденных Решением городской Думы Краснодара от 30.01.2007 N 19 п.6 "Об утверждении правил землепользования и застройки на территории города Краснодара" в редакции N 3 от 10.04.2008, а согласно указанным Правилам в территориальной зоне - "РП"- зона парков установлены условно разрешенные виды использования, под которые строительство спортивно-развлекательного центра не подпадает, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В заключении к проекту границ земельного участка N 7857 от 11.09.2007 Департамента архитектуры и градостроительства МУП "Институт Горкадастрпроект", указано, что это охранная зона инженерных сетей, зеленая зона (ПКиО им. М.Горького), категория земель: земли населенных пунктов, территориальная зона: рекреационная территориальная зона, в соответствии с правилами землепользования и застройки на территории муниципального образования г. Краснодар; соответствие: соответствует основному виду разрешенного использования; на участке имеются зеленые насаждения, площадь 967 кв.м; градостроительный регламент перспективного использования и преобразования участка: строительство вести в соответствии с утвержденной проектной документацией, по завершении строительства сдать объект в эксплуатацию в установленном порядке. В заключении сделан вывод: "департамент архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар считает возможным предоставление Попову Г.К. земельного участка в аренду сроком на 3 года для строительства развлекательного центра по ул. Постовой,34 в Западном внутригородском округе (т.4 л.д.79).

Постановлением главы муниципального образования города Краснодар от 04.03.2008 N 450 "О предоставлении гражданину Г.К. Попову земельного участка в Западном внутригородском округе города Краснодара" прекращено МУП "ЦГПКиО им. М.Горького" с его согласия право аренды на часть земельного участка с кадастровым номером 23:43:0209011:1006 площадью 962 кв.м по ул. Постовой,34 стр.3 в Западном внутригородском округе города Краснодара и участок из земель населенных пунктов предоставлен с кадастровым номером 23:43:0209011:1006 площадью 962 кв.м по ул. Постовой,34 стр.3 в Западном внутригородском округе города Краснодара предоставлен в аренду Попову Г.К.(т.4 л.д.80). Таким образом, на момент предоставления в аренду земельный участок относился к землям населенных пунктов.

Кроме того в экспертном заключении экспертом сделан вывод о том, что нарушений строительных, градостроительных, пожарных и санитарных норм и правил объектов незавершенного строительства, строение 3, строение 6, по ул. Постовая, 34, в Западном внутригородском округе г. Краснодара, не выявлено, исследуемые объекты соответствуют строительным, градостроительным, пожарным и санитарным норм и правил, а именно:

* статьям 30, 31, 32, 87, 90, 137 Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности";

* пункту 75. Правилам противопожарного режима в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 25.04.2012 N 390;

* подпункту 5.2. СП 8.13130.2009 "Системы противопожарной защиты. Источники наружного противопожарного водоснабжения. Требования пожарной безопасности";

* подпунктам 2.1.10, 2.1.30, 2.1.49., 2.1.57., 2.1.68, 2.1.69. СНКК 22-301-2000 (ТСН 22-302-2000 Краснодарского края) "Строительство в сейсмических районах Краснодарского края";

-пунктам 4.5, 4.6, 4.25, 6.5, 6.9, 6.11, 6.12 СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения";

* пунктам 2.3.1, 8.3.5, 8.6.1, 8.6.3, 8.6.7, 11,2.1 Постановления Законодательного Собрания Краснодарского края от 24 июня 2009 г. N 1381 -П "Об утверждении нормативов градостроительного проектирования Краснодарского края";

* решению городской Думы Краснодара от 30 января 2007 г. N 19 п. 6 "Об утверждении Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар".

Таким образом, факт того, что спорные объекты соответствуют Правилам землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар установлен экспертным заключением.

Принимая во внимание изложенное, оснований для назначения по делу повторной экспертизы у суда не имеется.

Судом установлено, что Попову Г.К. было выдано разрешение на строительство от 28.05.2009 (т.4 л.д.81). Как следует из материалов дела Департамент архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодара несколько раз отменял разрешения на строительство своими приказами и впоследствии отменял свои приказы после обращения ответчика в прокуратуру.

В суд апелляционной инстанции также было представлено приложение к разрешению на строительство от 28.05.2009 о продлении срока действия настоящего разрешения до 01.06.2021 года (т.4 л.д.82). Впоследствии в суд поступил приказ N 301 от 17.08.2018 "Об отмене продлений разрешений на строительство от 28.05.2009 N RU 23306000-1209-р и от 28.05.2009 NRU 23306000-1208-р" (т.4 л.д.99-100).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в действиях истца, выразившихся в выдаче разрешения на строительства, а впоследствии неоднократной отмене разрешения, а также в продлении срока действия разрешения и отмене приказа, есть признаки злоупотребления правом.

В силу абзаца первого пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с пунктом 1 постановления ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или не наступившим (пункт 3 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В суд апелляционной инстанции ответчиком представлена схема генерального плана центрального парка культуры и отдыха им. Горького в г. Краснодаре, утвержденная в декабре 2008, представленного на V международном экономическом форуме "Кубань 2006", по которому в 2007 проведены публичные слушания. Данный генеральный план находится в открытом доступе на сайте администрации МО г. Краснодар. На схеме генерального плана обозначены места расположения зон общего пользования, а также расположение зданий и сооружений. Расположение объектов: спортивный комплекс и развлекательный центр и, соответственно, выделенных под них земельных участков по ул. Постовая, 34 строение 3 и строение 6, полностью соответствуют схеме генерального плана.

Доказательств того, что строение создает угрозу жизни и здоровью, возведено с существенным нарушением строительных норм и правил не представлено.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении исковых требований истцу надлежит отказать, решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 300 руб. и расходы по проведению судебной экспертизы в размере 20 000 руб. подлежат возмещению ответчику за счет истца в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям. Поскольку истцом является Администрация муниципального образования города Краснодар, взыскание осуществляется за счет казны муниципального образования города Краснодара.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2016 по делу N А32-25616/2016 отменить.

Администрации муниципального образования г. Краснодар в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Администрации муниципального образования г. Краснодар (ИНН 2310032246, ОГРН 1022301606799) в пользу индивидуального предпринимателя Сергиенко Андрея Викторовича (ИНН 230805138461, ОГРНИП 306230803300046) 20 300 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и за проведение экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "СтройЭкспертИндустрия" (ИНН 2310184489) 20 000 руб. за проведение экспертизы по счету N 12 от 18.12.2017 по делу NА32-25616/2016.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

В.В. Ванин Н.В. Нарышкина