Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2018 г. N 15АП-15033/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 декабря 2018 г. N Ф08-10620/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

03 октября 2018 г.

дело N А53-19118/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: представитель Беркутова В.А., доверенность от 25.07.2018, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "Тамбовфарма"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02.08.2018 по делу N А53-19118/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "Тамбовфарма"

к ответчику государственному бюджетному учреждению Ростовской области "Областная детская клиническая больница"

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "Тамбовфарма" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к государственному бюджетному учреждению Ростовской области "Областная детская клиническая больница" (далее - ответчик, больница) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора N 819/1 от 12.03.2018.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2018 в иске отказано.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить, принять новый судебный акт. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что ответчиком не проведена экспертиза, подтверждающая некачественность поставленного товара и возникновение недостатков не вследствие неправильного приема и хранения товара ответчиком, а именно поставка его некачественным истцом. Кроме того, ответчик необоснованно расторг контракт в одностороннем порядке, поскольку допущенные истцом нарушения не носят систематический и существенный характер. Также ответчиком не соблюден срок одностороннего отказа от контракта и последующего его расторжения, а также извещения истца об одностороннем отказе от контракта.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. От истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

В материалы дела от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке главы 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.01.2018 между истцом (поставщик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 56/Ф.2018.27416 на поставку лекарственных средств (Ромиплостим), по условиям которого поставщик обязуется поставить и передать заказчику в срок, предусмотренный договором товар (лекарственных средств (Ромиплостим)) в соответствии со спецификацией (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью договора, а заказчик обязуется принять и оплатить товар на условиях, предусмотренных договором. Наименование, единица измерения, количество, цена за единицу товара, определяются спецификацией (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью договора. Поставщик гарантирует, что поставляемый товар является его собственностью, не заложен, не арестован, не является предметом исков третьих лиц (пункты 1.1, 1.2, 1.3).

Согласно пункту 2.1 договора поставка товара осуществляется в течение 2018 года. Поставка товара осуществляется партиями, на основании календарного графика поставки товаров, в будние дни с 09:00 до 16:00 часов по московскому времени. Предусмотрены этапы исполнения договора. Каждый этап исполнения договора расписан в календарном графике поставки товаров (Приложение N 2), являющемся неотъемлемой частью договора.

В силу пункта 4.8 договора некачественный товар, товар, не соответствующий условиям договора об ассортименте, считается не поставленным.

Согласно пунктам 4.9, 4.10 договора при приемке товара заказчик обязан провести экспертизу для проверки предоставленных поставщиком товаров, предусмотренных договором, в части их соответствия условиям договора. Экспертиза проводится после каждого этапа исполнения договора. Экспертиза результатов, предусмотренных договором, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании договоров, заключенных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. В случае установления по результатам экспертизы факта поставки товара ненадлежащего качества, поставщик обязан компенсировать заказчику все возникшие в связи с проведением экспертизы расходы, по предъявлении заказчиком письменного требования и копии соответствующего заключения, других документов, подтверждающих затраты заказчика.

В силу пункта 6.1 договора, цена договора составляет 3 368 495 руб. 27 коп., в том числе НДС 10% - 306 226 руб. 84 коп.

В соответствии с пунктом 11.1 договора расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора, если в ходе исполнения договора установлено, что поставщик и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика.

Истцом поставлен товар по товарной накладной N 943 от 21.02.2018 на сумму 1 531 134 руб.

12.03.2018 ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора N 819, мотивированное нарушением срока поставки и наличием в товаре существенных недостатков.

23.03.2018 истец в адрес ответчика направил письмо N 146 с возражениями относительно выводов заказчика о наличии признаков контрафактности товара.

В обоснование иска истец указывает, что он не был уведомлен о принятом ответчиком решении согласно требований части 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, решение не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, поставленный товар имеет регистрационное удостоверение (РУ) N ЛСР-007739/09 от 01.10.2009, на препарат установлен срок годности 5 лет, также имеет оригинальную маркировку и упаковку. Кроме того, лекарственный препарат имеет соответствующие сертификаты и паспорта, что исключает его некачественность.

В связи с незаконностью принятого ответчиком решения, истец обратился в суд с иском по настоящему делу.

По своей правовой природе спорный договор представляют собой контракт, правоотношения из которого регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) о поставке и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

С точки зрения предмета спорный контракт представляет собой договор поставки, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 30 ГК РФ. В силу пункта 5 статьи 454 ГК РФ к спорным правоотношениям применяются правила § 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено § 3 главы 30 ГК РФ.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного закона. В соответствии с частями 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 11.1 договора расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Перечень оснований расторжения договора поставки в силу одностороннего отказа покупателя, определенный пунктом 2 статьи 523 ГК РФ, не является исчерпывающим, поскольку из абзаца первого данного пункта следует, что закрепленная им норма определяет круг обстоятельств, при которых действует презумпция существенности нарушения. Данная норма не исключает право покупателя на односторонний отказ от договора при наличии иных нарушений договора со стороны поставщика, если они отвечают критериям абзаца четвертого пункта 2 статьи 450 ГК РФ.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 2.1 договора поставка товара осуществляется в течение 2018 года. Поставка товара осуществляется партиями, на основании календарного графика поставки товаров, в будние дни с 09:00 до 16:00 часов по московскому времени. Предусмотрены этапы исполнения договора. Каждый этап исполнения договора расписан в календарном графике поставки товаров (приложение N 2 к договору).

Приложением N 2 к договору установлен срок поставки товара в количестве 40 упаковок в первой декаде февраля, то есть не позднее 10.02.2018.

Данный товар был поставлен истцом 21.02.2018, то есть с нарушением срока в 11 дней.

Предметом поставки по спорному договору является лекарственное средство (МНН Ромиплостим) Энплейт. Данный препарат используется при лечении заболеваний в области онкогематологии, в рассматриваемом случае для лечения детей. С учетом изложенного просрочка поставки товара по спорному договору в течение 11 дней оценена апелляционным судом как существенное нарушение договора.

Изложенное свидетельствует о существовании основания права ответчика на односторонний отказ от исполнения спорного договора.

При таких обстоятельствах доводы истца о недоказанности ответчиком недостатков поставленного товара, его контрафактности, не исключает вывод о существовании права ответчика на односторонний отказ от исполнения спорного договора по указанному выше основанию.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно принял во внимание следующее. Являвшийся предметом поставки по спорному договору препарат имеет особый температурный режим 2-8 С, при нарушении которого разрушаются вещества и теряются все важные показатели, необходимые при лечения онкогематологии. В связи с этим, к данному препарату предъявляются особые жесткие требования подтверждения соблюдения температурного режима при хранении и перевозке.

В соответствии с "Государственным реестром лекарственных средств", размещенному на официальном сайте Минздрава России (http://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx). Лекарственный препарат "Риноплостим" (торговое наименование "Энплейт") относится к гемостатическим средствам. В связи с тем, что данный лекарственный препарат не предназначен для создания специфической невосприимчивости к инфекционным болезням, формирования активного или пассивного иммунитета либо диагностики наличия иммунитета или диагностики специфического приобретенного изменения иммунологического ответа на аллергизирующие вещества - он не относится к иммунобиологическим лекарственным препаратам, на которые распространяются требования к обеспечению "холодовой цепи".

В тоже время в силу ч. 2 ст. 58 Федерального закона N 61-ФЗ правила хранения лекарственных средств утверждаются соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. В частности согласно п. 46 "Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения", утвержденных приказом Минздрава России от 31.08.2013 N 646н (далее - Правила надлежащей практики хранения), в процессе приемки лекарственных препаратов работниками субъекта обращения лекарственных препаратов осуществляется проверка соответствия принимаемых лекарственных препаратов товаросопроводительной документации по ассортименту, количеству и качеству, соблюдению специальных условий хранения (при наличии таких) требования в нормативной документации на лекарственный препарат), а также наличию повреждений транспортной тары. В силу п. 47 Правил надлежащей практики хранения нормативную документацию, составляют: регистрационное досье на лекарственный препарат; инструкция по медицинском применению; информация, содержащаяся на первичной и (или) вторичной упаковке лекарственного препарат, транспортной таре.

Требования к перевозке лекарственных препаратов установлены п. 56-67 Правил надлежащей практики хранения, предусматривающими в том числе следующие положения: информация о перевозке лекарственных препаратов должна фиксироваться субъектом обращения лекарственных препаратов таким образом, чтобы обеспечить контроль их перемещения (пункт 58); по запросу получателя лекарственных препаратов субъектом обращения лекарственных препаратов должны быть предоставлены сведения о соблюдении: температурного режима при перевозке лекарственных препаратов (пункт 61); при перевозке термолабильных лекарственных препаратов используется специализированное оборудование, обеспечивающее поддержание требуемых температурных режимов хранения лекарственных препаратов (пункт 62); оборудование, установленное внутри транспортного средства или в контейнере, используемое для контроля и поддержания температурного режим; в процессе перевозки лекарственных препаратов, относящееся в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений к средствам измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремою а подлежит первичной поверке и (или) калибровке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке и (или) калибровке в соответствии с требования и законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений (пункт 64).

Согласно п. 32 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н, к термолабильным лекарственным средствам относятся лекарственные средства, требующие защиту от воздействия повышенной температуры.

Согласно инструкции к лекарственному препарату "Ромипломостим" (торговое наименование Энплейг"), регистрационный номер ЛСР-007739/09, для данного лекарственного препарата установлен температурный режим хранения от 2 до 8 градусов по Цельсию. С учетом вышеизложенного "Ромипломостим" (торговое наименование Энплейт") является термолабильным средством.

В соответствии с разъяснениями, указанными в Общей фармакопейной статье "Хранение лекарственных средств. ОФС.1.1.0010.15" ("Государственная фармакопея Российской Федерации. XIII издание. Том I"), введенной в действие с 01.01.2016 приказом Минздрава России от 29.10.2015 N 771 "Об утверждении общих фармакопейных статей и фармакопейных статей", необходимо обеспечить соблюдение условий хранения лекарственных средств и сохранения их целостности при транспортировании.

При этом хранение лекарственных средств при температуре от 2 до 8 С подразумевает хранение в холодильнике, не допуская замораживания. В тоже время для мониторинга температурного режима хранения термолабильных лекарственных средств все холодильники (камеры, шкафы) должны быть обеспечены термометрами. Непрерывный контроль температурного режима осуществляют с помощью термографов и терморегистраторов, показания которых регистрируют не реже двух раз в сутки.

Таким образом, заказчик должен удостовериться при приемке, что температурный режим при перевозке и хранении не нарушался всеми участниками цепи от производителя до конечного потребителя.

Так как препарат жизненно-важный, и требует соблюдения температурного режима на всем этапе транспортировки и хранении, препарат находится в ограниченной доступности для продажи, круг лиц, которые имеют право на его реализацию, минимален и строго мониторится производителем.

Как следует из протокола согласования цен на ЖНВЛП, поставщик приобрел препарат непосредственно у производителя.

Однако данные сведения не подтвердились, доказательств приобретения поставщиком препарата у производителя не представлено. В связи с поступившими письмами от производителя товара и его официальных представителей о не поставке товара обществу ответчиком было принято решение о несоответствии препарата по качеству. Одновременно информация о возможном обороте контрафактного товара была направлена в Росздравнадзор.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 13 статьи 95).

Из материалов дела следует, что решение об одностороннем отказе ответчиком было принято 12.03.2018 (N 819).

Информация о принятом решении в ЕИС размещена 12.03.2018, и в адрес истца направлено решение по почте заказным письмом с уведомлением о вручении (РПО N 34405820010241), экспедитором "Major" на электронный адрес ответчика.

В соответствии с пунктом 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) по смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

В соответствии с пунктом 67 Постановления N 25 бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение. Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения. Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

При таких обстоятельствах в силу пункта 3 статьи 54 ГК РФ, пункта 67 Постановления N 25 общество считается получившим отправленную ему корреспонденцию по почте России.

Таким образом, заказчиком были исполнены требования части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе по уведомлению поставщика о принятом решении, что исключает признание обоснованности довода истца о не уведомлении заказчиком истца должным образом о принятом решении.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции было обоснованно отказано в иске.

Основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2018 по делу N А53-19118/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев