Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2018 г. N 15АП-8891/18

город Ростов-на-Дону

04 октября 2018 г.

дело N А32-3184/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ламбрианиди А.А.,

при участии:

от истца: Киселева И.П., по доверенности от 27.04.2018,

от ответчика: Кочетков М.Н., по доверенности от 25.09.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Тандер" и апелляционную жалобу ООО "Строительно-производственная компания "Стройторг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 11.04.2018 по делу N А32-3184/2016,

принятое судьей Ташу А.Х.,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.05.2016 дела N А32-9781/2016 и N А32-3184/2016 объединены в одно производство с присвоением номера А32-3184/2016.

В настоящем деле рассмотрены иск АО "Тандер" к ООО "Строительно-производственная Компания "Стройторг" и встречный иск ответчика к истцу.

С учетом многократных уточнений, рассмотренные судом первой инстанции взаимные требования сторон по существу сводились к следующему:

истец АО "Тандер" просило взыскать в его пользу с ООО "Строительно-производственная Компания "Стройторг" 19 776 756 руб. 83 коп., в том числе: 18 413 274 руб. убытков, 1 363 482 руб. 83 коп. стоимость проведения экспертизы;

ответчик ООО "Строительно-производственная Компания "Стройторг" просило взыскать в его пользу с АО "Тандер" 26 562 982 руб. 70 коп., в том числе: 9 794 839 руб. 21 коп. задолженности по оплате выполненных и принятых работ, 16 768 143 руб. 49 коп. задолженности по оплате выполненных дополнительных объемов работ.

Спор возник по поводу надлежащего исполнения договора от 18.02.2013 N РЦЦ/215/13 на строительство торгового комплекса - гипермаркет Свердловская область, г. Серов ул. Заславская, 37). По договору ответчик построил объект - гипермаркет по адресу: Свердловская область, г. Серов ул. Заславская, 37. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 17.10.2014. Спорными между сторонами по настоящему делу являются вопросы качества выполненных ответчиком по первоначальному иску работ, срока выполнения работ, оплаты дополнительно выполненных работ.

Решением от 11.04.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в части. Суд решил взыскать с акционерного общества "Тандер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-Производственная Компания "Стройторг" 9 794 839 руб. 21 коп. задолженности, а также 150 000 руб. судебных издержек.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказал, распределил судебные издержки.

Стороны обжаловали решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец просит отменить решение в части отказа в удовлетворении его требований и в части удовлетворения встречного иска, принять противоположный судебный акт. Заявление мотивировано следующим.

Во-первых, суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу по делу, проведение которой поручил эксперту Уральской Торгово-промышленной Палаты Титову Е.Ю., не смотря на признаки аффилированности данного эксперта с ООО СПК "Стройторг". Уральская Торгово-Промышленная Палата привлекалась ответчиком для фиксации факта якобы недопуска представителей ООО СПК "Стройторг" на спорный объект. Суд первой инстанции принял экспертное заключение, составленное экспертом Уральской Торгово-Промышленной Палаты, в качестве доказательства по делу, несмотря на допущенные данной экспертной организацией грубые нарушения закона "О государственной судебно-экспертной деятельности" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, подробно изложенные в возражениях и ходатайствах истца, приобщенных в материалы дела.

Во-вторых, истец считает мотивировку суда первой инстанции при назначении второй повторной экспертизы о том, что в материалах дела имеется две взаимоисключающие экспертизы, недостаточной, назначение второй повторной экспертизы необоснованной. Также возражает против поручения второй повторной экспертизы экспертной организации, предложенной ответчиком. Суд первой инстанции не передал эксперту, проводившему повторную экспертизу - ООО "НЭОО ЭКСПЕРТ", материалы дела в полном объеме, подтверждающие фактические затраты АО "Тандер" на устранение дефектов/несоответствий объекта силами третьих лиц.

В-третьих, истец не согласен с оценкой судом первой инстанции заключения эксперта ООО "Центр независимой экспертизы собственности", считает, что данная экспертная организация допустила грубые нарушения Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, изложенные в возражениях и ходатайствах истца, приобщенных к материалам дела.

В-четвертых, истец оспаривает отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении третьей повторной судебной экспертизы.

Также по мнению истца, судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права в части определения действительного размера убытков, продления срока выполнения работ по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 (наличия/отсутствия оснований для удержания неустойки), установления факта длительных договорных отношений между АО "Тандер" и ООО НЭБ "Группа А".

Ответчик просил отменить решение только в той части, в которой судом было отказано в удовлетворении требований его встречного иска. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что, по мнению ответчика, объем и стоимость произведенных ответчиком основных и дополнительных работ доказана и подлежит возмещению за счет истца в полном объеме, а не в части. АО "Тандер" знало и согласовывало объемы работ, указанные в разработанной ООО "СПК "Стройторг" и согласованной АО "Тандер" проектной документации, а впоследствии (в июле 2015 г.) АО "Тандер" письменно согласовало (подтвердило) и фактические объемы выполненных работ на сумму 16 768 143 руб. 49 коп. Дополнительные работы, выполненные ООО "СПК "Стройторг", являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ. Судом неполно исследованы материалы дела, касающиеся требования истца по встречному иску - ООО "СПК "Стройторг", им не дана надлежащая оценка.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по существу рассматриваемого спора.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Стороны 18.02.2013 г. заключили договор N РЦЦ/215/13 на строительство торгового комплекса - гипермаркет Свердловская область, г. Серов ул. Заславская, 37). К договору были подписаны дополнительные соглашения. По договору ответчик построил объект - гипермаркет по адресу: Свердловская область, г. Серов ул. Заславская, 37. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 17.10.2014.

Спорными между сторонами по настоящему делу являются вопросы качества выполненных ответчиком по первоначальному иску работ, срока выполнения работ, оплаты дополнительно выполненных работ.

Правоотношения из договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, как правильно указано судом первой инстанции, регулируются нормами гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса).

Согласно ст. 721 указанного кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В силу ст. 722 Гражданского кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 того же Кодекса). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно ст. 754 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (п. 1 ст. 755 названного Кодекса).

В соответствии с п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 1 ст. 723 Гражданского кодекса предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 Гражданского кодекса).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса).

Согласно п. 15.1 договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 генподрядчик гарантирует: высокое качество выполнения всех работ в соответствии с условиями договора; своевременное устранение всех неполадок и дефектов, выявленных при приемке работ и в гарантийный период эксплуатации; завершение и сдачу объекта в соответствии с проектной документацией, утвержденной заказчиком.

Стороны в п. 15.2 названного договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 предусмотрели, что гарантийный период нормальной работы объекта (гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области) и результатов работ составляет 12 месяцев от сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию, кроме следующих видов работ: полы, кровля, ливневая канализация, благоустройство и очистные сооружения, гарантийный период по которым составляет 24 месяца.

В соответствии с п. 15.3 указанного договора в течение установленного этим договором гарантийного периода генподрядчик (ООО "СПК "Стройторг") обязан устранить за свой счет выявленные несоответствия, которые заказчик (АО "Тандер") укажет ему в письменном виде и в согласованные с заказчиком сроки, не превышающие 15 календарных дней.

Пунктом 4.2 того же договора предусмотрено, что гарантийная сумма в размере 7 500 000 руб. (с НДС) удерживается заказчиком из сумм, выставленных генподрядчиком счетов в соответствии с Графиком финансирования строительства, удержания авансов и гарантийных сумм.

Согласно п. 18.1 договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 данный договор действует до даты выполнения сторонами договора всех предусмотренных этим договором обязательств.

Обращаясь с требованием о взыскании с ООО "СПК "Стройторг" 18 413 274 руб. убытков, истец указывает на ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013.

В подтверждение своей позиции АО "Тандер" ссылается на акт Итоговой комиссии от 10.11.2014 и заключения внесудебных экспертиз, выполненных ООО "ЮгСтройДиагностика" (технический отчет от 19.01.2015 N 23/2015), ООО "Независимое экспертное бюро "Группа А" (акт экспертизы от 01.10.2015 N 38-15/16.5).

В Акте итоговой комиссии от 10.11.2014 (с Приложением), подписанном представителями обеих сторон, указан перечень (33 пункта) замечаний и недоделок по объекту гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области, подлежащих устранению генподрядчиком (ответчиком) в срок до 01.07.2015.

В техническом отчете ООО "ЮгСтройДиагностика" от 19.01.2015 N 23/2015 по результатам обследования технического состояния конструкции пола и грунтов в основании плиты гипермаркета "Магнит" (Свердловская область, г. Серов, ул. Заславского, 37) также перечислены дефекты, выявленные на данном объекте.

Согласно акту экспертизы ООО "Независимое экспертное бюро "Группа А" от 01.10.2015 N 38-15/16.5 стоимость работ по устранению выявленных дефектов и недоделок на объекте гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области составляет 25 139 902 руб. 36 коп., из них 1 751 888 руб. 18 коп. - стоимость работ по устранению замечаний и недоделок, отраженных в Акте итоговой комиссии от 10.11.2014, по состоянию на 24.09.2015; 22 909 934 руб. 82 коп. - стоимость работ по устранению замечаний и недоделок, отраженных в Актах рекламации, техническом отчете ООО "ЮгСтройДиагностика" от 19.01.2015 N 23/2015, заключении о результатах телевизионно-диагностического обследования от 03.09.2015 (приложения N 4, 6 к данному акту), 478 079 руб. 36 коп. - стоимость работ по устранению замечаний, отраженных в Актах рекламации, по благоустройству территории парковки гипермаркета.

Кроме того, АО "Тандер" указывает на нежелание ООО "СПК "Стройторг" устранять выявленные в течение гарантийного периода дефекты и недоделки на объекте гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области.

ООО "СПК "Стройторг", в свою очередь, ссылается на то, что договор N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 до настоящего времени является действующим, генподрядчик не отказывается от устранения выявленных недостатков, но в ряде случаев устранение недостатков невозможно из-за позиции истца, запретившего допуск сотрудников ООО "СПК "Стройторг" на объект. В подтверждение этого довода, ответчик представил в материалы дела акт от 16.02.2016 N 5806-1, составленный с участием представителя Уральской торгово-промышленной палаты.

При этом ответчик признает, что в выполненных им работах есть недостатки, но не в таком количестве и объеме, как указывает истец. ООО "СПК "Стройторг" полагает, что стоимость работ по устранению выявленных недостатков на объекте гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области полностью покрывается гарантийной суммой по договору в размере 7 500 000 руб.

Поскольку между сторонами имеется спор относительно наличия недостатков (их количества и объема) в выполненных ответчиком работах по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, причин их возникновения (имелись первоначально или возникли в результате неправильной эксплуатации построенного объекта) и стоимости их устранения, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела было проведено 3 судебные экспертизы в целях установления причин возникновения недостатков выполненных работ, а также стоимости устранения подтвержденных недостатков.

Перед экспертами по экспертизе было поставлено три вопроса:

- Какие из недостатков в работах выполненных ответчиком по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 и зафиксированных в Акте итоговой комиссии от 10.11.2014, проводящейся для целей проверки устранения замечаний, выполненных рабочей комиссией на объектах гипермаркета "Магнит", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Серов, ул. Заславского, 37; Акте экспертизе N 38-15/16,5 от 01.01.2016 на объекте гипермаркет "Магнит", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Серов, ул. Заславского, 37; Техническом отчете N 23/2015 от 19.01.2015 по результатам обследования технического состояния конструкции пола и грунтов в основании плиты гипермаркета "Магнит", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Серов, ул. Заславского, 37; заключение экспертизы N 116/7-15 от 07.09.2015 не устранены на момент проведения экспертизы?

- Какие из недостатков в работах выполненных ответчиком по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 и зафиксированных в Акте итоговой комиссии от 10.11.2014, проводящейся для целей проверки устранения замечаний, выполненных рабочей комиссией на объектах гипермаркета "Магнит", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Серов, ул. Заславского, 37; Акте экспертизе N 38-15/16,5 от 01.01.2016 на объекте гипермаркет "Магнит", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Серов, ул. Заславского, 37; Техническом отчете N 23/2015 от 19.01.2015 по результатам обследования технического состояния конструкции пола и грунтов в основании плиты гипермаркета "Магнит", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Серов, ул. Заславского, 37; заключение экспертизы N 116/7-15 от 07.09.2015 возникли по причине неправильной эксплуатации принятого объекта строительства?

- Какова стоимость устранения подтвержденных недостатков, за исключением недостатков, возникших по причине неправильной эксплуатации принятого объекта строительства?

Согласно заключению судебной экспертизы от 18.08.2016, выполненному экспертом Уральской Торгово-промышленной палаты Титовым Е.Ю., недостатки и дефекты в работах, выполненных ООО "СПК "Стройторг" по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, зафиксированные в перечисленных документах, возникли не по причине неправильной эксплуатации принятого объекта строительства. Причинами недостатков и дефектов работ является ненадлежащее качество строительно-монтажных работ, а также отступление при выполнении работ от требований проектной документации, технических регламентов. Согласно дефектным ведомостям, стоимость устранения подтвержденных недостатков работ, выполненных ООО "СПК "Стройторг" по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 составляет 4 883 061 руб. 84 коп.

Проведение повторной экспертизы было поручено ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "ЭКСПЕРТ", эксперту Зимницкому С.В. с постановкой аналогичных вопросов.

Из заключения эксперта ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "ЭКСПЕРТ" Зимницкого С.В. от 03.03.2017 N 196 следует, что все недостатки, указанные в Акте итоговой комиссии от 10.11.2014, Акте экспертизы N 38-15/16,5 от 01.01.2016, Техническом отчете N 23/2015 от 19.01.2015, заключении экспертизы N 116/7-15 от 07.09.2015 устранены; данные недостатки возникли в результате нарушения ООО "СПК "Стройторг" действующих СНиПов, ГОСТов, сводов правил и других законодательных нормативов при строительстве объекта гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области; общая стоимость устранения подтвержденных недостатков составляет 25 913 274 руб.

Проведение второй повторной экспертизы было поручено ООО "Центр независимой экспертизы собственности" (г. Москва), экспертам Теплову С.В., Пославской А.Г., Елистратову К.А.

Названными судебными экспертами представлено в материалы дела заключение от 17.10.2017.

По первому вопросу экспертами ООО "Центр независимой экспертизы собственности" дан ответ о том, что часть дефектов, перечисленных в документах, являвшихся частью исследования при проведении экспертизы, устранена. В отношении всех дефектов экспертами составлена сводная таблица, в которой указано на то, устранены дефекты или нет.

По второму вопросу эксперты указали, что дефекты, касающиеся маркировки светильников аварийного освещения, подключения опор (матч) освещения на парковке, отличия количества запорной арматуры от проектной, возникли по причине неправильной эксплуатации принятого объекта строительства. Дефекты, касающиеся трубопровода канализации, могли возникнуть как вследствие неправильной эксплуатации принятого объекта строительства, так и вследствие некачественного выполнения строительных работ. Факт наличия таких недостатков, как пустоты между плитой пола и бетонной подготовкой по осям В-Г/7-8 и отсутствие (недостаточность) защитного слоя бетона в нижней зоне железобетонной плиты, выполнение каркаса с нарушением проекта, не нашел подтверждения. Прочие дефекты возникли по причине некачественного выполнения работ по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013.

При ответе на третий вопрос экспертами сделан вывод о том, что стоимость устранения недостатков, фактически выявленных на объекте гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области, которые возникли в результате некачественного выполнения ООО "СПК "Стройторг" работ по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 составляет 3 494 613 руб. 51 коп.

При этом эксперты указали, что определить достоверно причину возникновения (некачественное выполнение работ ООО "СПК "Стройторг" или неправильная эксплуатация объекта АО "Тандер" за время ведения хозяйственной деятельности) недостатков, связанных с канализацией, не представляется возможным. Стоимость устранения данных недостатков (связанных с канализацией) составляет 770 108 руб. 73 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 86 АПК РФ, на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В соответствии с пунктом 2 статьи 86 АПК РФ, в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Довод апелляционной жалобы АО "Тандер" о незаконном привлечении к производству экспертизы Зотова М.В. судом апелляционной инстанции отклоняется.

Экспертиза проведена, а заключение составлено и подписано экспертами Тепловым С.В., Пославской А.Г., Елистратовым К.А.

Представление интересов экспертного учреждения в судебном заседании суда первой инстанции юристом, его ознакомление с материалами дела не свидетельствует о том, что указанное лицо проводило само экспертное исследование.

Представленное ООО "Центр независимой экспертизы собственности" экспертное мнение проанализировано судом на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон), Арбитражного процессуального кодекса РФ, в результате чего суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что указанное заключение экспертов данным положениям соответствует.

В соответствии со статьей 4 Закона государственная судебно-экспертная деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Статьей 8 Закона предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта согласно положениям ч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела экспертные заключения, пояснения экспертов, данные ими в судебных заседаниях, имеющиеся в материалах дела рецензии на заключения экспертов и мнения специалистов, суд первой инстанции руководствовался при вынесении решения экспертным заключением от 17.10.2017, выполненным экспертами ООО "Центр независимой экспертизы собственности" Тепловым С.В., Пославской А.Г., Елистратовым К.А.

Указанное экспертное заключение от 17.10.2017 соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, каких-либо противоречий не содержит.

Вторая повторная экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным ст. 82 и 83 указанного Кодекса, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"; оснований не доверять данному заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности; само заключение экспертов является полным и мотивированным, не содержит неточностей и неясностей в ответах на поставленные вопросы; выводы экспертов являются однозначными, не носят вероятностного характера.

При этом доказательств, которые могли бы поставить под сомнение компетентность и объективность экспертов Теплова С.В., Пославской А.Г., Елистратова К.А., равно как и доводов, опровергающих достоверность их выводов, как в материалах дела, так и в апелляционной жалобе истца не содержится.

Статья 25 Закона содержит обязательные требования к форме и содержанию экспертного заключения, в соответствии с которыми на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из приведенных истцом доводов не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования.

Таким образом, надлежащим доказательством размера стоимости устранения недостатков, фактически выявленных на объекте гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области, которые возникли в результате некачественного выполнения ООО "СПК "Стройторг" работ по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, является заключение экспертов от 17.10.2017.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что стоимость устранения недостатков, фактически выявленных на объекте гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области, которые возникли в результате некачественного выполнения ООО "СПК "Стройторг" работ по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, составляет 3 494 613 руб. 51 коп.

Судом первой инстанции дана также надлежащая оценка внесудебному заключению ООО "Независимое экспертное бюро "Группа А" от 01.10.2015 N 38-15/16.5, представленному в материалы дела истцом, оснований для переоценки выводов суда по указанному вопросу не усматривается.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан правомерный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца по первоначальному иску - АО "Тандер", о взыскании с ООО "СПК "Стройторг" убытков в размере 18 413 274 руб.

ООО "СПК "Стройторг" предъявлено встречное исковое требование к АО "Тандер" о взыскании задолженности по оплате выполненных в рамках договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 работ в сумме 26 562 982 руб. 70 коп., из которых 9 794 839 руб. 21 коп. задолженность по оплате выполненных и принятых работ, 16 768 143 руб. 49 коп. задолженность по оплате выполненных дополнительных объемов работ.

Указанные требования удовлетворены судом первой инстанции в части взыскания с АО "Тандер" задолженности по оплате выполненных и принятых работ в размере 9 794 839 руб. 21 коп.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, общая стоимость всех работ, выполненных ООО "СПК "Стройторг" по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, а также по заключенным дополнительным соглашениям составляет 390 513 959 руб. 38 коп., что сторонами не оспаривается.

Между тем, АО "Тандер" оплатило выполненные ООО "СПК "Стройторг" работы лишь частично - на общую сумму 377 224 506 руб. 66 коп., в связи с чем на стороне АО "Тандер" образовалась задолженность по оплате выполненных и принятых без замечаний работ в размере 13 289 452 руб. 72 коп.

В названную сумму задолженности, удерживаемую истцом по первоначальному иску, также входила и гарантийная сумма в размере 7 500 000 руб., предусмотренная условиями договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013.

Так, согласно п. 4.2 данного договора гарантийная сумма в размере 7 500 000 руб. (с НДС) удерживается заказчиком из сумм, выставленных генподрядчиком счетов в соответствии с Графиком финансирования строительства, удержания авансов и гарантийных сумм.

Оплата гарантийной суммы осуществляется заказчиком (АО "Тандер") разовым платежом в период между 360-м и 365-м днем с даты получения генподрядчиком (ООО "СПК "Стройторг") разрешения на ввод Объекта (гипермаркет "Магнит" в г. Серове) в эксплуатацию путем перечисления на его (генподрядчика) счет денежных средств (п. 4.3 того же договора).

Истец по встречному иску с выводами о стоимости устранения недостатков, изложенными в экспертном заключении от 17.10.2017, выполненным экспертами ООО "Центр независимой экспертизы собственности" Тепловым С.В., Пославской А.Г., Елистратовым К.А. согласился.

Ответчик по встречному иску пояснил, что из суммы 13 289 452 руб. 72 коп. им удержано:

* 4 400 000 руб. - неустойка за нарушение срока получения ООО "СПК "Стройторг" разрешения на ввод построенного объекта - гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области в эксплуатацию;

* 7 500 000 руб. - гарантийная сумма по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 (удерживается с целью последующего использования на устранение недостатков выполненных генподрядчиком работ);

* 1 389 452 руб. 72 коп. - задолженность АО "Тандер" перед ООО "СПК "Стройторг" (денежные средства не перечисляются ответчику, так как, мнению истца, удержанной гарантийной суммы не достаточно для полного возмещения причиненных ему убытков).

Поскольку экспертным заключением от 17.10.2017 установлено, что стоимость устранения недостатков, фактически выявленных на объекте гипермаркет "Магнит" в г. Серове Свердловской области, которые возникли в результате некачественного выполнения ООО "СПК "Стройторг" работ по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, составляет 3 494 613 руб. 51 коп., при условии полного покрытия указанных затрат гарантийной суммой, также удерживаемой ответчиком по встречному иску, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерности удержания АО "Тандер" дополнительно для целей устранения недостатков 1 389 452 руб. 72 коп., сверх гарантийной суммы, а также 4 005 386 руб. 49 коп., составляющих разницу между 7 500 000 руб. (гарантийная сумма по договору) и 3 494 613 руб. 51 коп. (стоимость устранения недостатков, которую можно удержать из гарантийной суммы).

Отклоняется довод АО "Тандер" о том, для решения вопроса о продлении сроков договора договором не предусмотрен обмен сообщениями по электронной почте, как противоречащий условиям подписанного сторонами договора.

Первоначально в п. 5.1 договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 стороны установили, что общий срок выполнения работ (до ввода объекта в эксплуатацию к 28.06.2014) определяется Календарным графиком производства Работ (Приложение N 4 к договору), начиная с даты подписания настоящего договора.

Однако Дополнительным соглашением от 27.07.2013 N 5 к данному договору срок выполнения работ по договору был продлен. Стороны установили, что срок окончания работ (срок сдачи объекта в эксплуатацию) устанавливается до 27.08.2014.

Дополнительным соглашением от 06.05.2014 N 10 к договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 был продлен срок выполнения проектных работ по объекту (до 22.05.2014) и изменен Календарный график производства работ.

ООО "СПК "Стройторг" в материалы дела представлено Дополнительное соглашение от 27.06.2014 N 15 к названному договору, которым п. 5.1 и 5.2 договора были изложены в новой редакции:

"п. 5.1. Общий срок выполнения работ определяется Календарным графиком производства работ (Приложение N 4). Срок окончания работ (срок сдачи объекта в эксплуатацию) устанавливается до 30.09.2014";

"п. 5.2. Датой сдачи объекта в эксплуатацию является дата получения генподрядчиком в администрации муниципального образования разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в порядке, предусмотренном ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации".

Указанное дополнительное соглашение и его действительность для целей продления сроков договора получило надлежащую оценку судом первой инстанции.

Так, ООО "СПК "Стройторг" указало, что 10.09.2014 по электронной почте получило с адреса корпоративной почты АО "Тандер" (marchenkova_ey@magnit.ru), от сотрудника АО "Тандер" - ведущего финансового аналитика Сектора финансового контроля АО "Тандер" (сеть "Магнит") Марченковой Е.Ю. электронное письмо с вложением.

В теме данного письма указано "ДС N 15 к дог. РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 ГМ Серов/Исправленное". В тексте самого письма написано следующее "Направляем Вам скан доп. соглашения о продлении сроков договора". К этому письму в качестве вложения прикреплен один файл - картинка в формате jpg, представляющая собой отсканированный документ "Дополнительное соглашение от 27.06.2014 N 15 к договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013".

По мнению ответчика, ООО "СПК "Стройторг" получило от АО "Тандер" по электронной почте электронный образ документа - Дополнительного соглашения от 27.06.2014 N 15 (электронную копию этого Дополнительного соглашения, изготовленного на бумажном носителе), то есть переведенную в электронную форму с помощью средств сканирования копию Дополнительного соглашения от 27.06.2014 N 15, изготовленного на бумажном носителе.

Названное Дополнительное соглашение подписано со стороны АО "Тандер" уполномоченным лицом - директором по финансированию строительства и эксплуатации ГМ, РЦ, АТП и СП АО "Тандер" Кагерманом С.Г., имеется оттиск печати ЗАО "Тандер" с указанием ИНН.

ООО "СПК "Стройторг" также указывает на то, что им (ООО "СПК "Стройторг") Дополнительное соглашение от 27.06.2014 N 15 к договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 было подписано, в дальнейшем ответчик исходил из того, что срок окончания работ по договору (срок сдачи объекта в эксплуатацию) - 30.09.2014.

В материалы дела ООО "СПК "Стройторг" представлены также скриншоты электронной переписки между истцом и ответчиком, из которой, по мнению ответчика, следует, что АО "Тандер" в сентябре 2014 г. располагало информацией о подписании ООО "СПК "Стройторг" Дополнительного соглашения от 27.06.2014 N 15.

Согласно п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (п. 2 ст. 432 ГК РФ).

В соответствии со ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом.

В силу ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

В п. 1.43 договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 стороны установили, что под Дополнительным соглашением к договору понимается любое подписанное заказчиком и генподрядчиком соглашение, прямо или косвенно относящееся к предмету данного договора и изменяющее и/или дополняющее его условия и положения. Любое Дополнительное соглашение является неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с п. 17.1 указанного договора все изменения и дополнения к договору, как и любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства и/или условия, не предусмотренные данным договором, считаются действительными и обязательными для исполнения обеими сторонами, при условии и после их оформления в виде Дополнительного соглашения.

Согласно п. 1.44 договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 под извещением (по договору) понимается любое письменное уведомление, одобрение или отказ, согласие или несогласие, протокол или решение, подлежащее направлению одной из сторон другой стороне.

Как указано в п. 21.6 того же договора, любое предусмотренное договором извещение должно быть составлено в письменной форме в виде телеграммы с уведомлением, или отправляется заказным письмом с уведомлением получателю по его юридическому адресу и вручено получающей его стороне в соответствующий срок, указанный в договоре. Для оперативного решения текущих вопросов по договору, не меняющих его основное содержание в части сроков и стоимости выполнения работ, стороны могут обмениваться сообщениями по электронной почте, по адресам указанным в реквизитах ст. 23 настоящего договора при условии получения уведомления о прочтении со стороны получателя.

С учетом изложенного, довод АО "Тандер" о несоблюдении при подписании Дополнительного соглашения от 27.06.2014 N 15 условий п. 21.6 договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку условия указанного пункта применяются к случаям направления извещений по договору, а не к случаю заключения Дополнительного соглашения (ст. 432 ГК РФ).

Из условий договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 не следует, что сторонами договора установлен какой-то определенный порядок заключения и оформления Дополнительного соглашения к договору.

АО "Тандер" в своей апелляционной жалобе иных доводов не привел, на иные пункты договора не сослался.

Довод АО "Тандер" о том, что договор не содержит адресов электронной почты АО "Тандер", по которым должна осуществляться официальная переписка сторон, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Электронный адрес корпоративной электронной почты marchenkova_ey@magnit.ru, с которого истцом по встречному иску получено дополнительное соглашение от 27.06.2014 N 15 к договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, содержит в наименовании достаточно персонализирующих их обладателя сведений, чтобы понимать, от кого исходит данная информация.

Исходя из положений ст. 53 и 402 ГК РФ юридическое лицо осуществляет свои права и исполняет обязанности посредством действий своих органов и иных лиц, в том числе своих работников. При этом действия работников считаются действиями юридического лица и оно отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

При таких обстоятельствах, поскольку о фальсификации названного Дополнительного соглашения АО "Тандер" не заявлено, Дополнительное соглашение от 27.06.2014 N 15 к договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, изменяющее срок окончания работ по договору (до 30.09.2014) следует признать заключенным.

Правомерным и основанным на имеющихся в материалах дела доказательства признается и вывод суда первой инстанции о незаконном удержании АО "Тандер" денежных средств в сумме 4 400 000 руб.

По условиям п. 13.2 договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, если генподрядчик не выполнит в срок своих обязательств по выполнению работ, либо выполнению этапов работ, сдаче Инженерных разделов или сдаче объекта в гарантийную эксплуатацию, то в каждом из этих случаев заказчик вправе удержать из причитающихся генподрядчику средств неустойку, которая рассчитывается из расчета 0,1 % от цены договора, указанной в п. 3.1 договора, за каждый день нарушения сроков исполнения обязательства. Максимальный размер неустойки не может превышать 10 % цены договора, указанной в п. 3.1 договора.

ООО "СПК "Стройторг" в обоснование отсутствия своей вины указывает на то, что имеющаяся просрочка сдачи объекта в эксплуатацию на 17 дней произошла не по его вине.

Так, генподрядчик (ООО "СПК "Стройторг") ссылается на Дополнительное соглашение от 12.09.2014 N 20 к договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013, в соответствии с которым АО "Тандер" поручило ООО "СПК "Стройторг" выполнить дополнительные работы по устройству внеплощадочных сетей газоснабжения (включая ГРПШ) в срок до 12.10.2014.

С учетом этого, только 14.10.2014 надзорными органами подписаны и выданы Акт(ы) приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы и приемки газопроводов и газоиспользующей установки для проведения комплексного опробования (пуско-наладочных работ).

В соответствии с действующим законодательством Акт ввода (объекта) в эксплуатацию выдается при условии выполнения всего комплекса строительно-монтажных работ по пусковому объекту (в соответствии с проектом и внесенными в проект изменениями, получившими необходимые согласования), включая выполненные работы: по благоустройству территории; по устройству всех инженерных сетей (внешних и внутренних); проведение всех пусконаладочных работ; получение актов о готовности, выдаваемых службами Ростехнадзора; проведение итоговой комиссии Управления государственного строительного надзора Свердловской области и получение заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Разрешение на ввод объекта строительства в эксплуатацию N RU 66317000-1730 получено 17.10.2014.

Так как, АО "Тандер" не опровергло названные доводы ООО "СПК "Стройторг" и не доказало, что именно ООО "СПК "Стройторг" допущена просрочка сдачи объекта в эксплуатацию, правовых оснований у истца для удержания неустойки в бесспорном порядке на основании п. 13.2 договора N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 не имеется.

Соответственно, АО "Тандер" незаконно удерживает и денежные средства в сумме 4 400 000 руб., подлежащие перечислению ООО "СПК "Стройторг" за выполненные по договору N РЦЦ/215/13 от 18.02.2013 работы.

Отказывая в удовлетворении требования ООО "СПК "Стройторг" о взыскании с АО "Тандер" 16 768 143 руб. 49 коп. задолженности по оплате выполненных дополнительных объемов работ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1, 3 ст. 709 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно п.3.1.1 Договора цена разработки проектной, рабочей (в том числе сметной) документации и инженерных изысканий является твердой, составляет 6 253 933,79 руб., в том числе НДС. 18% - 953 989,90 руб. и определяется на основании укрупненного, расчета договорной стоимости работ.

В соответствии с. п.3.1.3 Договора цена строительно-монтажных работ в части строительства здания с внутренними инженерными сетями является твердой за 1 кв.м. и составляет 281 925 000 руб., в том числе НДС 18% - 43 005 508,47 руб. за один квадратный метр общей площади объекта.

В п.3.2 Договора определено, что стоимость работ, предусмотренных п.3.1.1-3.1.3, является фиксированной, неизменяемой в рамках объема Договора и является полным возмещением всех затрат Генподрядчика, включая непредвиденные работы и затраты, если они оговорены в Приложении N 2 к настоящему Договору, вознаграждение за сокращение сроков выполнение этих, работ и прочие расходы, связанные с обеспечением строительства.

Согласно пункту 3.3 договора стоимость работ может быть изменена в следующих случаях:

3.3.1 при внесении по предложению заказчика изменений в части уменьшения или увеличения площади здания;

3.3.2 при изменении требований законодательства, изменяющих условия настоящего договора;

3.3.3 при согласии сторон по любым причинам при условии оформления дополнительного соглашения сторон.

Таким образом, договором согласована цена договора, которая может изменяться по соглашению сторон, зафиксированном в дополнительном соглашении.

Истец по встречному иску дополнительное соглашение об увеличении цены договора, подписанное сторонами, в материалы дела не представил.

Учитывая, что цена договора является твердой, ее изменение согласно условиям договора возможно по соглашению сторон, в отсутствие такового, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования общества.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены решения суда по доводам апелляционных жалоб, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2018 по делу N А32-3184/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин