Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2018 г. N 13АП-13690/18

г. Санкт-Петербург

04 октября 2018 г.

Дело N А56-28033/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Юркова И.В., Сомовой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бургановой А.А.

при участии:

от истца: Урякин Д.А., по доверенности от 19.02.2018; Мугу Б.Р., по выписке из ЕГРЮЛ; Мальцева Е.В., по доверенности от 09.01.2018

от ответчика: Богданова М.С., по доверенности от 08.01.2018

от 3-го лица: Миронова А.В., по доверенности от 08.02.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13690/2018) ООО "Петроинвест" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.04.2018 по делу N А56-28033/2016 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску ООО "Петроинвест"

к АО "Генеральная Строительная Корпорация"

3-е лицо: УФСИН по Санкт-Петербургу и Ленинградской области

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Петроинвест" (далее - ООО "Петроинвест", Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к акционерному обществу "Генеральная строительная Корпорация" (далее - АО "ГСК", ответчик) о взыскании 73 651 721 руб. 34 коп. задолженности и 350 000 руб. убытков (с учетом уточнения размера исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее - УФСИН, Управление, третье лицо).

Решением суда от 06.04.2018 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Петроинвест" просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении иска в полном объеме.

Податель жалобы указывает, что работы выполнены в соответствии с проектными решениями, технологической картой на производство штукатурных работ, рабочей документацией, согласованными с третьим лицом. Работы освидетельствованы и приняты ответственными лицами истца, ответчика и третьего лица (акты скрытых работ), что свидетельствует о потребительской ценности работ. Истец указывает, что отклонение параметров объекта от проектной документации, требующей утверждения вносимых в нее изменений, не произошло, стоимость спорных работ не превысила 10 % от указанной в смете общей стоимости строительства, в этой связи у истца отсутствовало право отказаться от выполнения поручаемых ему работ, а отказ ответчика от оплаты дополнительных работ свидетельствует о недобросовестности последнего. По мнению истца, стоимость предъявленных к взысканию работ может быть компенсирована за счет резерва средств на непредвиденные затраты. Кроме того, истец, со ссылкой на судебные акты, принятые судами в рамках арбитражного дела N А56-29872/2016, указывает, что обязанности по приемке и оплате спорных работ третьим лицом не могла возникнуть в связи с нарушением АО "ГСК" порядка их сдачи.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители ответчика и Управления против удовлетворения апелляционной жалобы возразили.

В составе суда в порядке и по основаниям статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена отсутствующей по уважительной причине судьи Зотеевой Л.В. судьей Юрковым И.В., после чего рассмотрение дела произведено с самого начала.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, истец (генсубподрядчик) и ответчик (генподрядчик) заключили договор N 07/10-РМ от 03.08.2007, согласно которому истец обязался построить здания и сооружения "под ключ" в объеме ориентировочно 50% от проекта, участвовать во вводе в эксплуатацию объекта "Следственный изолятор на 4000 мест в Санкт-Петербурге" (Объект), в соответствии с проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью договора, а ответчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ.

Заказчиком работ по договору является УФСИН.

В соответствии с пунктами 2.5 и 2.6 договора генподрядчик вправе предварительно согласовав с заказчиком, также по согласованию с генсубподрядчиком в ходе исполнения договора изменить не более чем на 10 % предусмотренный договором объем работ, указанное оформляется в качестве дополнения к договору.

Пунктом 2.1 договора зафиксирована твердая стоимость договора, зафиксированная на весь срок исполнения договора, пунктом 5.15 предусмотрена обязанность генсубподрядчика обеспечивать выполнение работ в пределах твердой договорной цены, указанной в пункте 2.1 договора.

Расчеты за выполненные работы осуществляются ежемесячно и оформляются Актами КС-2 и КС-3, а также документами, подтверждающими фактическое выполнение работ и необходимыми для оплаты счета-фактуры (пункт 2.7 договора).

В обоснование требований по иску Общество ссылается, что дополнительными соглашениями к Договору стороны уточняли объемы поручаемых работ на календарный год в соответствии с выделенным сметным лимитом. Между тем с октября 2015 года ответчик не принимает и не оплачивает результаты работ, выполненных истцом.

Для определения фактически выполненных объема и стоимости работ истец заключил с обществом с ограниченной ответственностью "Научно-экспертное строительное предприятие" договор N 1/02-ТО/2016 от 08.02.2016 на проведение экспертизы, стоимостью 350 000 руб. В соответствии с выводами специалистов ООО "НЭСП" стоимость неоплаченных работ составила 79 326 590 руб., при этом расчет проводился в ценах 3 квартала 2015 года. Учитывая, что частично не оплаченные строительно-монтажные работы выполнены истцом с 2010 по 2015 годы, специалисты истца откорректировали сметную стоимость с применением более низких коэффициентов пересчета, действовавших на момент выполнения работ до суммы первоначально заявленных требований, впоследствии уменьшенных истцом.

Также истец указал, что подлежащие подписанию и оплате акты о приемке выполненных работ истец объединил в реестр N 239. С сопроводительным письмом N 80/8 от 04.04.2016 истец направил ответчику полный комплект документов, необходимых для оплаты выполненных работ. Представленные документы ответчик не подписал, мотивы отказа не сообщил. Акты о приемке выполненных работ подписаны истцом в одностороннем порядке, в них сделана отметка об отказе ответчика подписать акт.

Отсутствие мотивированного отказа от подписания актов и оплаты представленных к оплате работ явилось основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 3 статьи 709 ГК РФ в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший указанные действия, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Аналогичная позиция изложена в п. 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Согласно пункту 2 статьи 744 ГК РФ внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В обоснование иска Общество указывает, что увеличение стоимости выполненных работ вызвано увеличением стоимости материалов: шпаклевки - замена сухих смесей по предусмотренный проектно-сметной документации по 26 923 руб./т на штукатурную смесь по 36 054 руб./т, замена шпаклевки клеевой на "ветонит"; замена марки и (или) стоимости более дорогой по расценке краски, чем предусмотрено сметами, плиты URSA заменены на Пеноплекс 35, заменены кабели силовые с более дешевой марки на более дорогую. Замена материалов была связана с развитием технологий, появлением новых, более качественных и современных, материалов. Данные замены были согласованы с заказчиком работ (УФСИН), что подтверждается отметкой на новой технологической карте: "в производство работ".

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, пояснил суду первой инстанции, что предметом спорных актов являются не дополнительные работы сверх первоначально утвержденной сметы и проекта, а уже ранее выполненные, принятые и оплаченные работы, но по измененным (увеличенным) расценкам. С данным пояснением истец не спорил.

Оплата всех актов КС-2, КС-3, подписанных сторонами до 2016 года, подтверждается проведенной в рамках дела N А56-52755/2016 сверкой расчетов и решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу А56-52755/2016.

В составе предъявляемых актов КС-2 содержатся ранее оплаченные Генподрядчиком работы 2012-2014 годов, что не отрицалось истцом и усматривается из самих актов. В актах работы с меньшей стоимостью материалов (ранее включенные в акты за 2012-2014 годы и оплаченные ответчиком) вычитаются, а с большей стоимостью материалов или с заменой материалов на другие - добавляются, что подтверждается корректировками смет, составленными истцом.

Истец не спорит, что работы по замененным и увеличенным в стоимости материалам выполнялись на основании не утвержденной в производство работ проектно-сметной документации и не согласованной сторонами сметой.

Согласно пункту 5.1 договора генсубподрядчик принял на себя обязательства выполнить все работы по строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные договором и в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Кроме того, представленный истцом в материалы дела Отчет по экспертизе выполненных строительно-монтажных работ (шифр 02-ТО/2016) выполненный ООО "Научно-Экспертное Строительное Предприятие", на странице 84 Тома 1 содержит прямое подтверждение, что работы за которые истец требует оплаты, и дополнительные:

"В ходе экспертизы выявлен целый ряд замечаний:

- отдельные строительно-монтажные работы отражены в проекте, но не включены в сметы;

- установлены дополнительные работы, не учтенные в сметах;

-отдельные строительные материалы не включены в сметы;

-выявлены изменения расценок (отдельные сметы составлены по калькуляциям)".

Судом первой инстанции по ходатайству истца проведена судебная экспертиза. В заключении экспертов ООО "Инновационные инженерные системы" N 001-Э от 08.12.2017 сделан вывод, что фактически выполненные работы входят в предмет Договора, но выполнены они на основании форм КС-2 в которых "... ООО "Петроинвест" строго придерживалось методики расчета и состава работ, принятыми в предмете Договора...". Следовательно, и это экспертное заключение подтверждает, что работы, предъявленные к оплате истцом, не были им согласованы с заказчиком.

Как указывалось ранее, увеличение стоимости выполненных истцом работ вызвано увеличением стоимости материалов: шпаклевки - замена сухих смесей по предусмотренный проектно-сметной документации по 26 923 руб./т на штукатурную смесь по 36054 руб./т и замена шпаклевки клеевой на "ветонит"; краска и бетон использованы более дорогие, чем предусмотрено сметами, плиты URSA заменены на Пеноплекс 35: замены Кабели силовые с более дешевой марки на более дорогую.

Действующее законодательство позволяет подрядчику отступать от утвержденной заказчиком проектно-сметной документации только при наличии согласия заказчика, оформленного в установленном порядке. В данном случае истец использовал более дорогие материалы, не получив согласия своего контрагента - ответчика.

Доказательств надлежащего согласования с ответчиком и третьим лицом изменений в технической документации (по замене материалов) и увеличения сметной стоимости материалов истцом не представлено.

Ссылка истца на утверждение Управлением новой технологической карты на используемые материалы не может быть принята, поскольку такое утверждение не соответствует требованиям пункта 3 статьи 709 ГК РФ.

Кроме того, технологическая карта не содержит указания на стоимость новых материалов.

В ответном письме на N 65/ТО/28-1493 от 26.02.2015 ОАО "СПИИ" (проектировщик) сообщило УФСИН, что замена штукатурки возможна, но без увеличения сметной стоимости (т.4, л.д.30).

Письмами от 05.02.2013 (т.2, л.д. 5), от 28.10.2014 (т. 2, л.д. 36), от 22.05.2015 (т.2, л.д. 41) истец обращался к УФСИН и ОАО "ГСК" о замене материалов, указанных в проекте, направляя для ознакомления технологическую карту и замечания к локальным сметам, указывающие на необходимость корректировки- увеличения стоимости и объема материалов путем их замены.

Третье лицо указывает, что 12.04.2016 в Управление от ОАО "ГСК" поступили акты выполненных работ за март 2016 года на сумму 78 347 779 руб.

Между тем письмами от 13.04.2016 N 65/ТО/28-2065/ОТН и от 20.04.2016 N 65/ТО/28-2071/ОТН УФСИН направило ОАО "ГСК" мотивированный отказ от подписания актов в связи с тем, что генеральным подрядчиком заказчику не передана первичная учетная документация по выполненным работам, выполненные объемы работ на объекте фактически представителям заказчика не предъявлены, использована сметная документация не утвержденная и не выданная в производство работ заказчиком (т.1, л.д.47).

Оценив представленные доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд сделал соответствующий материалам дела вывод, что истец без согласования с заказчиком и генеральным подрядчиком изменил проект и смету в части использованных материалов. Изменение проекта заказчиком, генеральным подрядчиком не согласовано, заключение государственной экспертизы по изменению проекта отсутствует.

Заказчиком (УФСИН) генеральному подрядчику (АО "ГСК") увеличенная стоимость работ не оплачена. Это, помимо пояснений их представителей в настоящем судебном заседании, подтверждается выводами судов по делу N А56-29872/2016, где установлен факт использования сметной документации, не утвержденной и не выданной в производство работ заказчиком.

При этом АО "ГСК" ссылалось в указанном деле, так же как и Общество в настоящем деле, на называемую Обществом технологическую карту (т.2, л.д.83).

В этой связи с выводом суда первой инстанции о том, что истец не доказал обстоятельства согласования с генеральным подрядчиком факта внесения изменений в проект и смету, связанных с заменой и увеличением стоимости материалов, следует согласиться.

Ввиду указанного оснований для взыскания задолженности и убытков (расходов на досудебную оценку) не имеется.

При таких обстоятельствах решение суда является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для отмены либо изменения решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.04.2018 по делу N А56-28033/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

И.В. Юрков Е.А. Сомова