Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 г. N 03АП-4628/18

г. Красноярск

10 октября 2018 г.

Дело N А33-34948/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "10" октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" октября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "ЁбиДоЁби"): Батищевой О.А., представителя по доверенности от 05.12.2016, паспорт;

от заявителя (индивидуального предпринимателя Прадед Анастасии Викторовны): Батищевой О.А., представителя по доверенности от 16.04.2018, паспорт;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Сергань И.А., представителя по доверенности от 10.01.2018 N 226, паспорт;

от третьего лица (индивидуального предпринимателя Пузырева Михаила Анатольевича): Салимова Р.Р., представителя по доверенности от 28.06.2018, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, индивидуального предпринимателя Пузырева Михаила Анатольевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "11" июля 2018 года по делу N А33-34948/2017, принятое судьёй Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЁбиДоЁби" (ОГРН 1162468066298, ИНН 2465142629; далее - общество), индивидуальный предприниматель Прадед Анастасия Викторовна (ОГРНИП 314246824700120, ИНН 246413631183; далее - предприниматель) обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965; далее - ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения от 22.09.2017 N 16477 по делу N 127-14.6-16.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 16.02.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Пузырев М.А., индивидуальный предприниматель Коробов Д.И., индивидуальный предприниматель Новак И.Д., индивидуальный предприниматель Новак С.И., общество с ограниченной ответственностью "Оригами".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "11" июля 2018 года заявление ООО "ЁбиДоЁби", Прадед Анастасии Викторовны удовлетворено, признано недействительным решение Красноярского УФАС России от 22.09.2017 по делу N 127-14.6-16. С антимонопольного органа в пользу Прадед Анастасии Викторовны взыскано 300 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик и третье лицо - индивидуальный предприниматель Пузырев Михаил Анатольевич обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Красноярское УФАС России ссылается на следующие обстоятельства:

- при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства был доказан факт схожести спорных изображений и наличие в действиях группы лиц (ИП Прадед А.В., ООО "ЁбиДоёби", Зимена К.Ю.) состава правонарушения по части 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции);

- при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства имелись достаточные доказательства наличия сходности между вышеуказанными изображениями: информация, представленная Федеральным государственным бюджетным учреждением "Федеральный институт промышленной собственности" (исх. N 08-17-17149 от 24.11.2016; вх. N 20791 от 28.11.2016); результаты социологического опроса жителей г.Красноярска, которые свидетельствуют о смешении деятельностей субъектов-конкурентов на одном товарном рынке, а также о введении в заблуждение потребителя относительно намерений ООО "ЁбиДоёби".

ИП Пузырев М.А. в своей апелляционной жалобе ссылается на следующие обстоятельства:

- угроза смешения товарных знаков является правовым понятием, Арбитражный суд Красноярского края в деле N А33-25467/2016, оценивая обстоятельства дела и представленные доказательства, дал им квалификацию (оценку), выраженную в признании отсутствия угрозы смешения товарных знаков, руководствуясь исключительно собственным внутренним убеждением;

- оспариваемое решение антимонопольного органа основано на ряде доказательств (заключении эксперта Войцехович А.А. от 26.01.2017; результатах социологического опроса, проведенного Красноярским УФАС; справке от 12.10.2016 N 16920, подготовленной подведомственным Роспатенту ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности"; анализе состояния конкуренции на товарном рынке, проведенном Красноярским УФАС);

- комиссией надлежащим образом установлено, что информация, используемая ООО "ЁбиДоёби" при осуществлении предпринимательской деятельности (изображение сложенного из бумаги журавлика голубого цвета; изображение сложенного из бумаги журавлика зеленого цвета; слово "Оригами") сходны до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которого является ИП Пузырев М.А.;

- результаты социологического опроса, проведенного ООО "Ёбидоёби", ИП Прадед А.В., Зименым К.Ю., не могут быть показательными, поскольку опрос проводился заинтересованной стороной;

- действия ООО "ЁбиДоёби" и ИП Прадед А.В. по использованию в рекламных материалах элементов товарного знака и коммерческого обозначения, правообладателем которого является ИП Пузырев М.А., являются преднамеренными.

Заявители в возражении на апелляционную жалобу ответчика указали на несостоятельность доводов антимонопольного органа, считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Третьи лица: индивидуальный предприниматель Коробов Д.И., индивидуальный предприниматель Новак И.Д., индивидуальный предприниматель Новак С.И., ООО "Оригами", надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание не явились и явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

Представитель антимонопольного органа изложил доводы своей апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель третьего лица (индивидуального предпринимателя Пузырева Михаила Анатольевича) поддержал доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, изложил доводы своей апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителей изложил возражения на апелляционные жалобы. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "ЁбиДоЁби" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1162468066298, основным видом деятельности является поставка продукции общественного питания. Учредителями ООО "ЁбиДоЁби" являются Зимен К.Ю., Прадед Д.В.

Прадед Анастасия Викторовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 314246824700120, основным видом деятельности является деятельность ресторанов и услуг по доставке продуктов питания.

Общество с ограниченной ответственностью "Оригами" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1152468044376. Учредителем общества с ограниченной ответственностью "Оригами" является индивидуальный предприниматель Пузырев М.А. (ОГРН 312245421200019), директор общества - индивидуальный предприниматель Новак И.Д. (ИНН 246608119435).

30 августа 2013 года Федеральной службой по интеллектуальной собственности зарегистрировано исключительное право ИП Пузырева М.А. на товарный знак N 495232 (указание цвета или цветового сочетания: белый, зеленый, светло-зеленый, черный; классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг: 30-суши).

21 сентября 2015 года индивидуальным предпринимателем Пузыревым М.А. на основании договора индивидуальному предпринимателю Новаку Ивану Дмитриевичу, индивидуальному предпринимателю Новак Светлане Ивановне (ИНН 246505502734), индивидуальному предпринимателю Коробову Дмитрию Игоревичу (ИНН 246604002387), ООО "Оригами" в доверительное управление на 5 лет передано исключительное право на товарный знак N 495232.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ИП Пузырева М.А., ИП Новака И.Д., ИП Новак С.И., ИП Коробова Д.И., ООО "Оригами" (вх.N 15082 от 26.08.2016) о признании нарушающими антимонопольное законодательство действий ООО "ЁбиДоЁби", выразившихся в незаконном использовании средств индивидуализации хозяйствующих субъектов - изображения сложенного из бумаги журавлика, выполненного в зеленых и светло-зеленых тонах на черном фоне с надписью "Оригами", принадлежащих ИП Пузыреву М.А. на основании свидетельства N495232, выданного Федеральной службой по интеллектуальной собственности.

Приказом Красноярского УФАС России от 28.11.2016 N 300 в отношении ООО "ЁбиДоЁби" возбуждено дело N 127-14.6-16 по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом составлено заключение об обстоятельствах дела.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела комиссия 22.09.2017 вынесла решение N 16477, которым признала группу лиц ИП Прадед А.В., ООО "ЁбиДоЁби", Зимена К.Ю. нарушившими пункт 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в части использования элементов товарного знака (свидетельство на товарный знак N495232), правообладателем которого является ИП Пузырев М.А., а именно: голубого журавлика и надписи "Оригами" в рекламных материалах, при осуществлении предпринимательской деятельности.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "ЁбиДоЁби", ИП Прадед А.В. обратились в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Феде-рации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Суд первой инстанции, установив, что заявление об оспаривании решения антимонопольного органа от 22.09.2017 направлено в арбитражный суд по почте 22.12.2017, пришел к обоснованному выводу о соблюдении заявителями срока, установленного для оспаривания решения Красноярского УФАС России от 22.09.2017.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из положений пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статьи 22, пункта 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктов 3.135, 3.140 Административного регламента, Арбитражный суд Красноярского края пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах компетенции. Нарушений процедуры административного рассмотрения жалобы при рассмотрении дела судом не установлено.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольный орган признал группу лиц (ИП Прадед А.В., ООО "ЁбиДоЁби", Зимена К.Ю.) нарушившими пункт 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования и признавая недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 22.09.2017 по делу N 127-14.6-16, пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения заявителями пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконном использовании обозначения, тождественного товарному знаку, принадлежащему ИП Пузыреву М.А., путем его использования в рекламных материалах информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Пунктом 1 статьи 14.6. Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции:

- конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании (статья 1482 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу части 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

При этом по смыслу указанной нормы простое упоминание словесного обозначения, входящего в объем правовой охраны чужого комбинированного товарного знака само по себе не является использованием этого знака, особенно в ситуации, когда это словесное обозначение имеет смысловую нагрузку, используется в своем прямом словарном значении и безотносительно товаров и услуг, для которых товарный знак зарегистрирован.

Изложенное соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 01.12.2009 N 10852/09 по делу N А45-15761/2008.

Как верно указал суд первой инстанции, нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2006 по делу N 3691/06, для признания сходства обозначения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков (обозначений) в глазах потребителя.

Понятия тождественности и сходства определены в пункте 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 10.10.2016 N 647 (далее - Правила N647). Обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Арбитражный суд Красноярского края, разрешая вопрос о сходстве до степени смешения двух изображений с позиции потребителя на основании сравнительного анализа противопоставляемых изображений с учетом ассоциаций в целом, вызываемых изображениями, обоснованно учел пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", согласно которому вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знаков принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знаков, от сходства противопоставляемых знаков, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

При сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителей.

Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. При определении сходства словесных обозначений они сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции оценил вероятность смешения используемого ответчиком изображения с товарным знаком истца с точки зрения потребителей производимой продукции на основании восприятия сравниваемых изображений и пришел к обоснованному выводу об отсутствии схожести до степени смешения по всем признакам сходства данных обозначений. При этом суд верно учитывал пункты 42, 43 Правил N 647, а также пункты 5.2.1, 5.2.2, 5.3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (утверждены приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197).

Как указано в пункте 42 Правил N 647, словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам. Изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); сочетание цветов и тонов. Эти признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях (пункт 43 Правил N 647).

В соответствии с пунктами 5.2.1, 5.2.2 Методических рекомендаций, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

При оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов: пространственно-доминирующих элементов; элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр); элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных) (пункт 5.3 Методических рекомендаций).

Следовательно, при сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителей.

Как усматривается из материалов дела и сторонами не оспаривается, обладателем исключительных прав на комбинированный товарный знак в виде изображения сложенного из бумаги журавлика, выполненного в зеленых и светло-зеленых тонах, на черном фоне с надписью "Оригами" белого цвета, расположенной ниже изображения журавлика (дата государственной регистрации - 30.08.2013), в отношении товаров 30 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "суши", является Пузырев Михаил Анатольевич, что подтверждается свидетельством N 495232, выданным Федеральной службой по интеллектуальной собственности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 01.08.2016 в сети "Интернет" была размещена реклама организации по доставке суши и роллов "ЁбиДоЁби" следующего содержания: ""ЁбиДоЁби" покупает. Оригами" с изображением сложенного из бумаги журавлика, выполненного в зеленых и светло-зеленых тонах, на переднем плане и инвертированного изображения журавлика, выполненного в голубых тонах, на заднем плане. Указанная реклама была распространена ответчиками на сайте httr://krasnoyarsk.dk.ru/news/yobidoyobi-pokupaet-origami-237037859 в виде заголовка: "ЁбиДоЁби" покупает. Оригами".

В рекламной акции ответчиков, размещенной в сети "Интернет" ("ВКонтакте" по адресу: https://vk.com/ebidoebi, "Facebook", "Twitter", "Instagram", на сайте "ёбидоёби.рф"), содержится надпись: "ЁбиДоЁби" покупает Оригами", которая выполнена белыми буквами на красном фоне, имеется изображение звезды после слова оригами, размещенного на основном фиолетовом фоне, далее с правой стороны размещены две фигурки журавликов желто-зеленого и синего цветов, выполненных в технике оригами, среди которых расположены три изображения звезд серого цвета. Под рекламным материалом указаны условия акции.

Факт размещения рекламных материалов сторонами не оспаривается. В материалы дела представлены скриншоты с Интернет-сайтов.

С учетом того, что результаты экспертиз, проведенных заявителями и третьими лицами во внесудебном порядке, содержат противоречивые друг другу выводы, в связи с чем, и не могли быть положены в основу выводов суда, а также того, что ходатайство о назначении судебной экспертизы в соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторонами заявлено не было, вопрос о сходстве до степени смешения спорных обозначений и изображений судом первой инстанции разрешался без назначения экспертизы.

Проанализировав зарегистрированное истцом словесное обозначение и изобразительный элемент (товарный знак) со словесным обозначением и изобразительными элементами в рекламных материалах ответчиков, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии между ними сходства до степени смешения по всем признакам.

Апелляционная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что одинаковое звучание используемого слова "Оригами", с учетом смысловой направленности рекламной акции заявителей, и в соответствии со всей информацией, содержащейся в рекламной акции, информативной нагрузки, которое несет в себе данное слово в соответствующем контексте, не может являться основанием для признания факта использование заявителями товарного знака, принадлежащего ИП Пузыреву М.А., в части слова "Оригами".

Как пояснили заявители в возражениях на апелляционную жалобу, рекламная акция, которая была распространена ИП Прадед А.В. на сайте "Делового квартала", представляет собой статью, подробно расшифровывающую суть акции - обмен бумажных журавликов на размер скидки при покупке суши. Рекламные материалы обладают информационным характером и сообщают о факте проведения кампании по сбору бумажных фигурок оригами, в частности журавликов, а также предоставлении скидок и подарочных наборов в обмен на такие фигурки. Слово "Оригами" употреблено в значении именно "прикладное искусство", как искусство создания бумажных фигур, и само по себе не может нарушать исключительное право на товарный знак, принадлежащий ИП Пузыреву М.А.

Кроме того, рядом с рекламным сообщением имеется указание о характере данного сообщения - на сайте компании был помещен заголовок "Скидки!", а на портале Деловой квартал рядом с заголовком с исследуемым рекламным сообщением в качестве подзаголовка была размещена информация, что ООО "ЁбиДоёби" приобретает фигурки оригами в большом количестве.

Таким образом, при употреблении слова оригами, в том значении, которое придает ему заявитель в размещенной им информации (в значении прикладного искусства), у потребителя не может сложиться соотношение данного слова непосредственно с товарным знаком ИП Пузырева М.А.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно обратил внимание на то обстоятельство, что ответчиком не маркировался, не продавался и не предлагался к продаже товар с обозначением в виде словесного обозначения "Оригами", указанное слово было использовано ответчиком в акции, содержание которой свидетельствует о приобретении ответчиками бумажных фигурок, выполненных по технике оригами.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что товарный знак ИП Пузырева М.А. представляет собой совокупность словесного обозначения и изобразительного элемента в виде одного журавлика, являющихся единым целым.

При этом в рекламной акции общества "ЕбиДоЕби", размещенной на информационном портале "Деловой квартал", отсутствует изображение журавлика выполненного в технике оригами.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав изобразительные элементы (журавликов) используемые заявителями в рекламной акции, размещенной на иных сайтах, скриншоты которых представлены в дело, установил, что данные изображения являются различными по своему цветовому и количественному изображению, порядку расположения, различию в фоне, на котором размещены фигурки. Указанное обстоятельство при апелляционном обжаловании ответчиком и третьим лицом не опровергнуто, иное не доказано.

Аналогичная оценка рассматриваемого товарного знака была дана в решении Арбитражного суда Красноярского края от 20.12.2017 по делу N А33-25467/2016, оставленном без изменения постановлениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.02.2018 и Суда по интеллектуальным правам от 16.07.2018 NС01-335/2018.

При апелляционном обжаловании ИП Пузырев М.А. указал на то, что угроза смешения товарных знаков является правовым понятием, Арбитражный суд Красноярского края в деле N А33-25467/2016, оценивая обстоятельства дела и представленные доказательства, дал им квалификацию (оценку), выраженную в признании отсутствия угрозы смешения товарных знаков, руководствуясь исключительно собственным внутренним убеждением. Оспариваемое решение антимонопольного органа основано на ряде доказательств (заключении эксперта Войцехович А.А. от 26.01.2017; результатах социологического опроса, проведенного Красноярским УФАС; справке от 12.10.2016 N 16920, подготовленной подведомственным Роспатенту ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности"; анализе состояния конкуренции на товарном рынке, проведенном Красноярским УФАС).

Антимонопольный орган в обоснование апелляционной жалобы также сослался на то, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства имелись достаточные доказательства наличия сходности между вышеуказанными изображениями: информация, представленная Федеральным государственным бюджетным учреждением "Федеральный институт промышленной собственности" (исх. N 08-17-17149 от 24.11.2016; вх. N 20791 от 28.11.2016); результаты социологического опроса жителей г.Красноярска, которые свидетельствуют о смешении деятельностей субъектов-конкурентов на одном товарном рынке, а также о введении в заблуждение потребителя относительно намерений ООО "ЁбиДоёби".

Апелляционная коллегия отклоняет приведенные доводы на основании следующего.

Как отражено в оспариваемом решении от 22.09.2017 N 16477, антимонопольным органом при рассмотрении жалобы о нарушении антимонопольного законодательства были исследованы экспертные заключения, содержащие противоречивые выводы: от 19.12.2016 ООО "Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности" и от 26.01.2017 Патентного поверенного N1328 Войцехович А.А. Вместе с тем, какая-либо оценка заключениям комиссией не дана.

При этом при рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель ответчика пояснил, что выводы указанных экспертных заключений при принятии решения не учитывались, поскольку являются взаимоисключающими. Однако, данный факт из содержания оспариваемого решения не следует.

В оспариваемом решении антимонопольным органом также приведены результаты социологического опроса жителей города Красноярска в отношении схожести товарного знака, принадлежащего ИП Пузыреву М.А., и графического изображения, размещенного ООО "ЁбиДоЁби" в рекламных материалах.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчиком при этом не указано, на основании каких объективных данных антимонопольным органом установлено, что используемое ИП Прадед А.В., ООО "ЁбиДоЁби", Зименым К.Ю. обозначение схоже до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным за ИП Пузыревым М.А.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения заявителями пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконном использовании обозначения, тождественного товарному знаку, принадлежащему ИП Пузыреву М.А., путем его использования в рекламных материалах информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Ссылка в апелляционной жалобе третьего лица на то, что действия ООО "ЁбиДоёби" и ИП Прадед А.В. по использованию в рекламных материалах элементов товарного знака и коммерческого обозначения, правообладателем которого является ИП Пузырев М.А., являются преднамеренными, не может быть принята во внимание апелляционного суда, как документально не подтвержденная.

С учетом установленных обстоятельств по делу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявления ООО "ЁбиДоЁби", ИП Прадед А.В. подлежат удовлетворению.

Доводы антимонопольного органа и Пузырева М.А., изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы индивидуального предпринимателя Пузырева Михаила Анатольевича по оплате государственной пошлины в размере 150 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на указанного предпринимателя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "11" июля 2018 года по делу N А33-34948/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Д.В. Юдин