Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2018 г. N 09АП-45467/18

г. Москва

04 октября 2018 г.

Дело N А40-192705/16

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "БИБИРЕВО", ООО "БГП Литигейшн" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2018 по делу N А40-192705/16, принятое судьей А.Г.Алексеевым,

по иску ООО "БГП Литигейшн" к ООО "Бибирево", третье лицо - ООО "ЕС проект", о взыскании 44 967 289,07 рублей, встречному иску ООО "ЕС-проект" к ООО "Бибирево" о взыскании 42 180 016,7 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Хмелевский О.В. по доверенности от 22.05.2018 г.,

от ответчика: Ралдугин А.В. по доверенности от 05.12.2017 г., Шпак В.В. по доверенности от 10.07.2017 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "БГП Литигейшн" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Бибирево" о взыскании с ответчика в пользу истца с учётом приятого судом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс) задолженности в размере 34 349 153,88 рублей по договорам от 25 апреля 2014 г. N ЕСП-2504/14 (далее -Договор N 25) и от 28 апреля 2014 г. NNЕСП-2804/14 (далее - Договор N 28), заключённому между ООО "ЕС проект" (подрядчик) и ответчиком (заказчик), а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2017 г. с ООО "Бибирево" в пользу ООО "Бгп литигейшн" взыскана задолженность в размере 34 349 153,88 рубля; проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3 323 26304 рубля.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2017 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 января 2017 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2017 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2017 г. по делу А40-192705/16 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением от 28 февраля 2018 г. объединены в одно производство дела А40-192705/16-113-1756 и А40-216975/16-31-2100 с присвоением объединённому делу А40-192705/16-113-1756. Дело принято к производству судьей Алексеевым АГ.

Определением от 1 марта 2018 г. по настоящему делу производство по объединённому делу N А40-192705/16-113-1756 в части требований к ООО "ЕС проект" (ОГРН 1067758764908) прекращено.

Решением от 7 августа 2018 г. по настоящему делу отменено определение Арбитражного суда г.Москвы от 1 марта 2018 г. о прекращении производства по делу в части в части требований к ООО "ЕС проект" (ОГРН 1067758764908) по новым обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2018 по делу N А40-192705/16, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Бгп литигейшн" к обществу с ограниченной ответственностью "Бибирево" отказано полностью. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ЕС проект" в общества с ограниченной ответственностью "Бибирево": сумма неосновательного обогащения в размере 33 779 020 рублей 18 копеек; проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 5 395 763 рубля 47 копеек; расходы по уплате государственной пошлины в размере 198 рубль 47 копеек. В удовлетворении остальной части иска обществу с ограниченной ответственностью "Бибирево" отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением суда, Истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "БГП Литигейшн" и просит его отменить.

Ответчик ООО "Бибирево" также подал апелляционную жалобу, в которой просит, принять по делу N А40-192705/16-113-1756 новый судебный акт, которым будут удовлетворены требования ООО "БИБИРЕВО" о взыскании с ООО "ЕС ПРОЕКТ" стоимости устранения недостатков (убытки) в размере 26 274 781 рубль 61 копейка.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Через канцелярию Девятого арбитражного апелляционного суда арбитражного апелляционного суда поступило ходатайство от представителя ООО "БИБИРЕВО", в лице Бутикова А.АМ. действующего по доверенности поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Представитель истца не возражал против прекращения производства по апелляционной жалобы в связи с отказом заявителя от апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Поскольку отказ от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд апелляционной инстанции полагает ходатайство подлежащим удовлетворению.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 13.08.2018 и удовлетворения жалобы.

Из материалов дела следует, в соответствии п. 2.1 Договора N 25 подрядчик обязан выполнить СМР по надстройке 2 этажей на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Бибиревская, вл. 2, корп. 1.

Согласно п. 3.1 Договора N 25 стоимость работ составляет 69 847 337,63 рублей.

Согласно п. 2.1 Договора N 28 подрядчик обязан выполнить СМР по ремонту фасада и крыши объекта. В силу п. 3.1 Договора N 28 стоимость работ составляет 6 152 662,37 рублей.

Как указывает ООО "БГП Литигейшн", работы по спорным договорам были выполнены подрядчиком в полном объеме и результат этих работы был передан заказчику по акту приемки объекта капитального строительства от 4 августа 2015 г., подписанному заказчиком без замечаний.

Выполненные работы были оплачены заказчиком на сумму 35 000 000 рублей.

Аналогичными пунктами 3.3 договоров предусмотрено, что заказчик оплачивает работы не позднее 10 рабочих дней с момента передачи результата работ заказчику.

Между подрядчиком (цедент) и ООО "БГП Литигейшн" (цессионарий,) 23 августа 2016 г. был заключен договор возмездной уступки прав (требований) (далее - Договор цессии).

В соответствии с п.п. 1.2.1, 1.8 которого все права требования по договорам подряда, включая право требования процентов за пользование чужими денежными средствами, перешли от цедента к цессионарию.

Согласно п. 1.6 Договора цессии право требования считается перешедшим к Цессионарию с момента подписания Договора цессии. О состоявшемся переходе прав требований ООО "БГП Литигейшн" уведомило ООО "Бибирево" путем направления в адрес последнего соответствующего уведомления от 24 августа 2016 г.

Требования ООО "БГП Литигейшн" основаны на положениях статей 702, 711 Гражданского кодекса об оплате надлежаще выполненных и принятых работ по спорным договорам.

Заказчик при приемке работ не оговоривший наличие конкретных недостатков работ в актах, в силу подпунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса лишается права ссылаться на эти обстоятельства в правоотношениях с подрядчиком, риск ответственности за указанные недостатки лежит на заказчике (постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 марта 2016 г. N Ф05-1142/2016 по делу N А40-204150/2014; постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 декабря 2015 г. Nф05-15701/2015 по делу N А40-1345/15; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2016 г. N 09АП-55017/2016-ГК по делу N А40-129111/16; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2016 г. N 09АП-41420/2016-ГК по делу N А40-41039/16).

В п. 3.4 договоров предусмотрено, что окончательный расчет за выполнение работ по Договорам подряда производится заказчиком не позднее 10 рабочих дней со дня подписания сторонами КС-11.

В порядке статей 715, 717 Гражданского кодекса, в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по спорным договорам, ООО "Бибирево" 6 сентября 2017 г. исх. N 2 уведомило подрядчика об отказе от спорных оговоров и потребовало возврата предварительно уплаченных денежных средств.

Уведомление об одностороннем отказе от Договора согласно положениям статьи 165.1 Гражданского кодекса получено ответчиком 8 октября 2017 г.

Перечисленная в качестве аванса сумма в спорном размере, по мнению ООО "Бибирево", является неосновательным обогащением по смыслу статьи 1102 Гражданского кодекса, так как ответчик необоснованно удерживает перечисленные по договорам суммы, которые не освоены.

Таким образом, иск о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения (сбережения) имущества ответчиком, отсутствие для этого должного основания, а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца.

Как установлено судом, всего по спорным договорам ООО "Бибирево" перечислено 41 650 846,12 рублей. Кроме того, ООО "Бибирево" поставлено давальческого материала по спорным договорам на 18 838 280 рублей, что подтверждается товарными накладными, находящимися в материалах дела, в которых содержатся указание на осуществление поставки в рамках спорных договоров. Всего по спорным договорам ООО "Бибирево перечислено 60 489 126,12 рублей.

Определением суда от 11 мая 2018 г. назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Независимая Строительная Экспертиза".

Заключение эксперта поступило в суд 2 августа 2018 г.

Согласно заключению эксперта стоимость фактически выполненных работ, соответствующих условиям спорных договоров, составляет 26 710 105,94 рублей.

Также экспертом установлена стоимость устранения недостатков в выполненных по спорным договорам работам: 26 274 781,61 рублей.

Суд первой инстанции оценивал экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу, и указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Таким образом, доводы заявителя жалобы относительно экспертного заключения не нашли своего подтверждения, а обоснованных аргументов, ставящих под сомнение выводы эксперта, ответчиком не названо.

Довод апелляционной жалобы о противоречивости экспертного заключения и невозможности принятия его в качестве допустимого доказательства по делу отклоняются судебной коллегией

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Суд первой инстанции оценил заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

По мнению ООО "Бибирево" сумма в размере 33 779 020,18 рублей является неосновательным обогащением, так как оплачена за фактически невыполненные работы и за работы, выполненные с ненадлежащим качеством.

На основании положений статей 715, 717, 165.1 Гражданского кодекса обязанность по возврату излишне уплаченных денежных средств возникла у подрядчика с 9 октября 2017 г.

Таким образом, требования ООО "Бибирево" о взыскании процентов с 9 сентября удовлетворению не подлежат. Судом первой инстанции произведён расчёт процентов.

Кроме того, ООО "Бибирево" заявлено, в нарушение условий 6.1.12 спорных договоров не представлено доказательств передачи исполнительной документации. Иного суду не доказано.

Отсутствие у заказчика обязанности по оплате выполненных работ при непредоставлении подрядчиком исполнительной документации подтверждена

судебной практикой, в частности Определением Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2016 г. N 305-ЭС16-17839 по делу NA41-58900/2015.

Таким образом, поскольку не доказан факт передачи ответчиком исполнительной документации, то факт выполнения работ не подтвержден.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно вынес оспариваемое решение.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Ссылки заявителя жалобы на то, что в экспертном заключении не учтена стоимость материалов в размере 24 293 708 рублей является несостоятельной.

В нарушение ст. 65 АПК РФ ни Истцом, ни третьим лицом ООО "ЕС Проект" не представлены документы, подтверждающие закупку и поставку на объект строительных материалов, их виды, объемы и стоимость. Стоимость материалов рассчитана Истцом на основании договорных смет и не учитывает выводы экспертов об использовании подрядчиком материалов, не предусмотренных проектом и договором, и требующих демонтажа. Какие-либо недостатки, которые могли бы поставить под сомнение выводы судебных экспертов, в заключении экспертов отсутствуют и в апелляционной жалобе не приведены.

Оснований для назначения повторной или дополнительной судебной экспертизы, предусмотренных частью 2 ст. 87 АПК РФ, не имеется.

В п. 1.1.11 Договора Стороны договорились о том, что Акт по форме КС-11 означает документ, подтверждающий завершение подрядчиком все работ по Договору и приемку объекта заказчиком в гарантийную эксплуатацию. Одновременно Стороны прямо предусмотрели, что Акт приемки закопченного строительством объекта должен быть составлен согласно унифицированной форме М К'С-11, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 г. М 71а.

По условиям Договора с подписанием Акта приемки законченного строительством объекта Стороны связали возникновение обязанности по окончательному расчету за выполнение работ (п. 3.4 Договора), освобождение подрядчиком строительной площадки (п. 6.1.15) начало гарантийного срока на результат выполненных Работ (п. 8.1).

Таким образом, целью Договора подряда М ЕСП-2504/14 от 25.04.2014 г. стороны установили "законченный строительством объект".

Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика.

Оформление приемки производится заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

К акту приемки объекта исполнитель работ и заказчик прилагают оформленные документы, перечень которых приведен в приложении 2 к "Временному положению по приемке закопченных строительством объектов", разработанному Госстроем России в соответствии с Законом РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и другими законодательными актами Российской Федерации в целях развития новых экономических отношений между участниками инвестиционного процесса и повышения ответственности каждого из них за результаты своей работы. Вся документация по приемке объекта передается заказчиком пользователю объекта".

Из указания Госкомстата следует, что Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 не может быть подписан сторонами произвольно (в т.ч. на основании "визуального осмотра"), а только на основании "проведенных обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнители работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора".

В обоснование своей позиции относительно исполнения Третьим лицом своих обязательств по Договору Истец ссылается на Акт приемки объекта капитального строительства от 04 августа 2015 года, подписанный представителями заказчика и подрядчика. Указанный Акт не является доказательством надлежащего и полного исполнения обязательств подрядчиком но Договору.

Также, в соответствии с п. 5.1 Договора, Подрядчик (Третье лицо) не позднее 10 рабочих дней со дня завершения работ по каждому этапу реконструкции объекта (либо по нескольким этапам, если этапы выполнялись одновременно) обязан передать заказчику следующие документы:

* акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11;

* заполненные журналы производства работ;

- акты освидетельствования на скрытые работы по форме государственного строительного надзора по г. Москве, подписанные уполномоченными представителями Сторон;

* другие акты по форме государственного строительного надзора по г. Москве, входящие в обязательный перечень документов на сдачу законченного строительством объекта в эксплуатацию;

* протоколы испытаний, измерений, выполненных аккредитованной лабораторией:

* исполнительную документацию.

В период выполнения работ по Договорам подряда подрядчик (Третье лицо) не направлял заказчику (Ответчику) Акты приемки выполненных работ КС-2, Справки о стоимости выполненных работ (затрат) КС-З, исполнительную и иную документацию, предусмотренную и. 3.2 Договора, для приемки и оплаты выполненных работ.

В то же время, письменные запросы Ответчика (заказчика) о предоставлении исполнительной документации, направлявшиеся в адрес подрядчика 17.08.2015 г. и 23.12.2015 г., оставлены последним без ответа.

Указанные Акты приемки не подтверждены первичной исполнительной документацией, они также неверно оформлены в имеющихся в деле Актах приемки (том 2 л.д. 27-44) отсутствуют подписи представителей подрядчика и не указаны даты оформления указанных актов.

Учитывая положение п. 12.1 Договора о том, что все изменения и дополнения к Договору оформляются дополнительными соглашениями, подписываемыми представителями Сторон, подписание представителем заказчика спорных Актов, даже если считать эти Акты надлежаще оформленными, в отсутствие письменного соглашения о внесении изменений или дополнений в Договор не может свидетельствовать о "конклюдентпых действиях" сторон.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от апелляционной жалобы ООО "БИБИРЕВО" на решение суда от 13.08.2018 по делу N А40-192705/16.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2018 по делу N А40-192705/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев