Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2018 г. N 09АП-49224/18

г. Москва

05 октября 2018 г.

Дело N А40-51172/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭФФЕКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ ГОРОДА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2018, принятое судьей Г.С. Чекмаревым (шифр судьи 151-379) по делу N А40-51172/18

по иску ООО " Эффективные Технологии Города" (ИНН 7701574302)

к ОАО "РЖД" (ИНН 7708503727)

о взыскании по договору N 2452695 убытки в виде упущенной выгоды в размере 2.998.563,38 руб.

при участии:

от истца: Бобров С.А. по доверенности от 27.09.2018,

от ответчика: Касимова Н.С. по доверенности от 23.05.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эффективные Технологии Города" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - ответчик) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 998 563 руб. 38 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2018 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Обращает внимание на несвоевременное предоставление ответчиком актов-допуска, а также не представление технологических "окон" и накладок для выполнения работ.

Считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

В обоснование заявленных требований истец указывает, что между ООО "Эффективные Технологии Города" и ответчиком, заключен договор на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов N 2452695 от 15.06.17, по которому Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры -филиала ОАО "РЖД" в 2017 году на эксплуатационных объектах Горьковской дирекции инфраструктуры. Договор заключен в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 18.04.17 N 398.

В соответствии с п. 3.3. Котировочной документации, срок начала выполнения работ: с момента подписания договора. Срок окончания выполнения работ - до 31.12.17г.

Согласно п. 8.3.7. Котировочной документации, срок выполнения обязательств по договору определяется на основании требований котировочной документации и условий финансово-коммерческого предложения.

Истец указывает, что в соответствии с п. 8.3.4. Котировочной документации, общий срок на заключение договора не должен превышать 30 календарных дней с даты подведения итогов запроса котировок, т.е. не позднее 18.05.17, однако подписание договора состоялось только 15.06.17, при этом оригинал экземпляра договора Подрядчика был передан Заказчиком только 16.06.17. Таким образом, Подрядчик не мог приступить к выполнению работ ранее 15.06.17г.

В обязанности Подрядчика, согласно п. 4.1.3. Договора, входит выполнение работ в соответствии с Положением "Об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО "РЖД", утвержденным распоряжением ОАО "РЖД" от 30 августа 2013 г. N 1932р.

Истец также указывает, что не имея на руках подписанного Договора, Подрядчик не имел возможности приступить к оформлению исходно-разрешительной документации, необходимой для работы на сети (ППР, акты допуска и наряды допуска). В связи с тем, что Подрядчик по независящим от него причинам не имел возможности своевременно приступить к выполнению работ по Договору, Подрядчиком в адрес Центральной дирекции инфраструктуры - филиал ОАО "РЖД" было направлено обращение за исх. N ЭТГ-050/07 от 27.07.17 с просьбой уменьшить объем работ на 30%. Данное обращение осталось без ответа. Подрядчиком в адрес Заказчика, в период с августа 2017 г. по сентябрь 2017 г., направлялись обращения с просьбами о надлежащем обеспечении и в необходимом объеме Подрядчика стыковыми накладками, просьбами в выделении технологических окон (исх. NЭТГ- 087/08 от 21.08.17, исх. N ЭТГ-097/08 от 23.08.17, исх. N ЭТГ-103/08 от 23.08.17, исх. N ЭТГ-109/08 от 23.08.17, исх. N ЭТГ-155/09 от 08.09.17, исх. N ЭТГ-161/09 от 08.09.17).

Данные обращения также остались без ответа со стороны Заказчика.

Подрядчиком также направлялись ответы на претензии Заказчика (письма за исх. N ЭТГ-042/07 от 21.07.17, N ЭТГ-052/09 от 07.09.17 и N ЭТГ-213/09 от 28.09.17), в которых Подрядчиком неоднократно сообщалось о невыполнении Заказчиком своих обязательств по Договору в части выделения технологических "окон" и обеспечению Подрядчика необходимым количеством накладок (не фрезерованных). Однако, Ответчик (Заказчик) свои обязанности выполнял не в полном объеме, не в достаточном количестве и не в достаточной для выполнения работ продолжительности, что приводило к существенному срыву сроков выполнения работ.

Истец считает, что при проведении предварочного контроля во время имеющихся технологических "окон" было выявлено значительное количество стыков, не соответствующих требованиям п. 4.1. Технических условий ТУ 0921-337-01124323- 2016 (наличие дефектов, "слепых" зазоров), в связи с чем имеющиеся технологические "окна" срывались не по вине Подрядчика. Из-за отсутствия фронта работ по причине отсутствия досварочного контроля рельсов со стороны Заказчика, а также из-за отсутствия необходимого количества накладок и технологических "окон", необходимых для выполнения работ. Подрядчик понес убытки в виде упущенной выгоды в размере 2.998.563,38 руб. Вышеуказанная сумма упущенной выгоды состоит из стоимости не выполненных по вине Заказчика работ и процентов по договору лизинга на технику, задействованную на объекте.

Судом установлено, что отсутствие у Истца возможности получить акты-допуска на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов на объектах Горьковской дирекции инфраструктуры и подписание договора сторонами 15.06.17 связано с несвоевременным, по вине Истца, предоставлением Ответчику банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора, который может быть заключен только после предоставления такого обеспечения.

Договор N 2452695 от 15.06.2017 г. по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов на объектах Горьковской дирекции инфраструктуры заключен по итогам запроса котировок в электронной форме N 486/ЗКТЭ-ЦДИДМ/17.

Согласно пункту 8.1.3. котировочной документации договор может быть заключен только после предоставления победителем или участником обеспечения исполнения договора.

Исполнение договора обеспечивается как представлением банковской гарантии, так и внесением денежных средств на указанный заказчиком счет (пункт 8.1.1. котировочной документации). Согласно пункту 8.3.3. котировочной документации участник запроса котировок, с которым заключается договор, должен представить обеспечение исполнения договора не позднее 7 (семи) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика.

Получение 12.05.17 Истцом проекта договора на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов на объектах Горьковской дирекции инфраструктуры подтверждается письмом от 14.06.17N ЭТГ-010 (представлено в дело).

Соответственно, 18.05.2017 г. - последний срок для предоставления обеспечения исполнения договора. Однако договор банковской гарантии с ПАО "Совкомбанк" N 460098 в качестве обеспечения исполнения договора получен Истцом только 31.05.17г.

Банковская гарантия N 460098 от 31.05.17 представлена Ответчику только 13.06.17, что подтверждается письмом от 09.06.17 N ЭТГ-010 с входящим номером ОАО "РЖД" от 13.06.17 N 2422/ЦДИ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ранее 15.06.17 Истец не мог приступить к выполнению работ на объектах Ответчика по вине самого Истца.

Кроме того, согласно разделу 13 действие договора распространяется на отношения сторон, возникшие до вступления его в силу, с 1 мая 2017 г. Пунктом 1.3. договора установлен срок начала выполнения работ по договору -1 мая 2017 г. Истец еще на стадии согласования договора, будучи осведомленным обо всех его условиях, никаких разногласий не направлял, договор подписал в указанном виде. Следовательно, подписав договор без разногласий, Истец согласился с установленными в нем сроками и объемами выполнения работ, действием договора с 1 мая 2017 г.

Утверждения Истца о том, что Заказчиком не исполнялись обязанности по выделению технологических "окон", обеспечению накладками (не фрезерованными) не соответствует обстоятельства дела. Истцом не представлено доказательств того, что Ответчиком не были предоставлены технологические "окна", накладки (не фрезерованные).

Согласно пункту 4.1.3. договора Истец выполняет работы в соответствии с Положением "Об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО "РЖД", утвержденным распоряжением ОАО "РЖД" от 30.08.2013 г. N 1932р. Пунктом 3.3.6. указанного распоряжения установлено, что подрядчик предоставляет проект графика "окон" с указанием расчетной потребности в обеспечении материалами, машинами и механизмами по технологии работ.

Истец не доказал направление Ответчику заявки, поэтому у Ответчика не наступила обязанность предоставить ему технологические "окна".

Согласно пункту 4.1.22. договора подрядчик обязан составлять и направлять заказчику не позднее 2 (второго) числа месяца, следующего за отчетным, акт о простое по форме приложения N 7 к договору, в случае вынужденного простоя подрядчика по вине заказчика.

В нарушение пункта 4.1.22. договора Истцом не составлялись и не направлялись в адрес Ответчика акты о простое по форме приложения N 7, что также опровергает довод Истца о не предоставлении технологических "окон". Претензий относительно не выделения технологических "окон" в адрес Ответчика не поступало.

Накладки (не фрезерованные) предоставлялись Ответчиком, начиная с мая 2017 г.

Всего было выдано 3 461 накладок, что подтверждается представленными в дело накладными и соответственно опровергает довод Истца о не обеспечении его накладками. Претензий относительно не обеспечения накладками в адрес Ответчика не поступало.

Ссылка Истца на то, что предоставленные заказчиком технологические "окна" срывались по причине значительного количества стыков, не соответствующих ТУ 0921-337-01124323-2016 (наличие дефектов, "слепых" зазоров).

В нарушение статьи 65 АПК РФ Истцом не предоставлено доказательств того, что технологические "окна" срывались по причине значительного количества стыков, не соответствующих ТУ 0921-337-01124323-2016 (наличие дефектов, "слепых" зазоров).

Истцом не составлялись и не направлялись в адрес Ответчика согласно пункту 4.1.22. договора акты о простое по форме приложения N 7 к договору, что опровергает довод Истца о вине Ответчика в срыве технологических "окон" по причине наличия дефектов концевых участков рельсов. Пи разу Истец не уведомил Ответчика о наличии таких дефектов, претензии в адрес Ответчика не поступали. Указанное опровергает доводы Истца о нарушении обязательств Ответчиком.

Ответчик указывает, что Истец сам нарушил свои обязательства, в части наличия необходимого количества бригад сварщиков, что является следствием срыва выполнения установленного договором объема работ.

Согласно котировочной документации (раздел 3.2., пункт 3.2.1.1.) в случае признания участника победителем по лоту, до заключения договора ему необходимо представить сведения о наличии квалифицированного персонала, достаточного для выполнения работ по договору: по лоту N 4 "на право заключения договора на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов на объектах Горьковской дирекции инфраструктуры" - не менее 18 сварщиков термитной сварки и 9 бригад/руководителей группы (9 бригад).

Фактически на объектах Горьковской дирекции инфраструктуры выполнялись работы по алюминотермитной сварке рельсов силами от 1 до 5 бригад (анализ по выполнению работ по алюминотермитной сварке с подтверждением выделения технологических "окон" в сутки с 16.06.2017 г. по 31.10.2017 г. в материалах дела), что объективно свидетельствует о незаинтересованности Истца в надлежащем исполнении договора, выполнении установленного объема работ по договору.

По вопросу выполнения объема работ по алюминотермитной сварке рельсов проводились совещания в Центральной дирекции инфраструктуры -филиала ОАО "РЖД" с участием представителей Истца.

Так, согласно пункту 6 протокола совещания у первого заместителя начальника Центральной дирекции инфраструктуры Борецкого А.А. от 06.07.2017 г. N ЦДИ-1138/пр с участием, в том числе, представителей Истца - исполнительного директора Шаркова А,А., ведущего специалиста Давыдова В.Л, (протокол в материалах дела), годовой план выполнения работ Истцом на объектах Октябрьской, Калининградской, Московской, Горьковской, Северо-Кавказской, Южно-Уральской дирекций выполнен на 1%, при годовом плане 32 433 стыков изготовлено 420, необходимо сварить 32 013 стыков.

Основной причиной крайне низких темпов выполнения сварочных работ является отсутствие необходимого количества бригад согласно условиям котировочной документации. Для обеспечения плана сварки рельсов в работе должны находиться 88 бригад Истца, по факту - только 11.

Указанные обстоятельства подтверждены представленными в дело доказательствами и Истцом не опровергнуты.

Согласно пункту 14 протокола совещания у первого заместителя начальника Центральной дирекции инфраструктуры Борецкого А.А. от 13.07.2017 г. N ЦДИ- 1200/пр с участием, в том числе, представителя Истца -ведущего специалиста Давыдова В.Л. (протокол в материалах дела), календарное выполнение составляет 37%, отставание 579 стыков, в работе лишь 5 бригад при заявленных 9-ти. Согласно пункту 21 указанного протокола поручено генеральному директору Истца Гончаренко Э.О. до 1 августа 2017 г. восполнить отставание в соответствии с календарным графиком обеспечить в Горьковской дирекции инфраструктуры - 9 бригад.

В адрес Истца было направлено уведомление от 21.08.2017 г. N 1881/ГорькДИ за подписью начальника Горьковской дирекции инфраструктуры Морозова А.Н. о невыполнении объема работ договора (представлено в дело), что обусловлено недостаточным количеством бригад и маленькой выработкой в "окно". Вместо 9 бригад выставлено 6, при установленной суточной норме 23 стыка в среднем выполняется всего 9-10 стыков в сутки (по 1-2 стыку за сутки на одну бригаду).

Вышеизложенное позволяет суду сделать вывод о систематическом не обеспечении самим Истцом необходимого количества бригад (сварщиков) для выполнения работ и, как следствие, срыву выполнения установленного договором объема работ. При установленном договором объеме работ, равном 3 302 шт. стыков, объем невыполненных Истцом работ составил 1 949 шт. стыков, то есть 59%. Кроме того, Истцом не представлено доказательств невозможности выполнения работ в установленные договором объеме и срок. Истец выполнял работы вплоть до окончания срока выполнения работ - октябрь 2017 г, (приложение N 2 к договору), получил денежные средства за выполненные работы согласно подписанным актам выполненных работ (в материалах дела), исходя из количества сваренных Истцом стыков.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Истец не заявлял о приостановлении выполнения работ или их прекращении, продолжал выполнять работы, получил денежные средства за выполненные работы согласно подписанным актам о выполненных работах, исходя из количества сваренных Истцом стыков.

Учитывая вышеизложенное, требование Истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 998 563,38 руб. является необоснованным.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расходы Истца в виде упущенной выгоды являются расходами Истца, связанными с получением кредитов, приобретением им техники и материалов по договорам, заключенным с третьими лицами. Ответчик не является стороной в договорах лизинга, заключенных Истцом с ООО "Транспортный и Строительный Лизинг", выполнение договорных обязательств перед которым является предпринимательским риском, который.

Истец, как хозяйствующий субъект при заключении указанных договоров несет расходные обязательства по договорам с третьими лицами независимо от того, продолжается ли исполнение договора, заключенного с Ответчиком, или его действие закончилось.

Выплата банковских процентов по договору лизинга является исполнением Истцом собственного обязательства перед банком и понесенные при этом расходы не образуют убытков, о взыскании которых заявляет Истец, так как расходы производятся им не для восстановления нарушенного права, а во исполнение собственного обязательства по договору, заключенному с третьим лицом.

Учитывая то, что договор не исполнен по вине истца, причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникшими у истца убытками отсутствует,

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Ссылка истца на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку заявителем не представлено соответствующих доказательств, подтверждающих данное обстоятельство.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка.

Довод жалобы о несвоевременном предоставлении ответчиком актов-допуска, а также не представлении технологических "окон" и накладок для выполнения работ, был предметом рассмотрения суда первой инстанции, которому дана надлежащая оценка.

Несогласие заявителя с оценкой судом доказательств и иное толкование им норм закона, не означает судебной ошибки (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды, отклоняется судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

Однако истцом не доказан факт нарушения ОАО "РЖД" своих обязательств в рамках договора на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов N 2452695 от 15.06.17, а также наличия причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от21.07.2018 по делу N А40-51172/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина