Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2018 г. N 07АП-10179/14

город Томск

16 октября 2018 г.

Дело N А27-17314/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Фроловой Н.Н.
судей		Кудряшевой Е.В. Логачева К.Д.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузьминой В.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Брауна Евгения Викторовича (N 07АП-10179/2014(9)), Лянга Ивана Александровича (N 07АП-10179/2014(8)) на определение от 22.06.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Поль Е.В.) по делу N А27-17314/2014 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ТСК Активстройинвест" (ОГРН 1114205034019, ИНН 4205226415, 650051, город Кемерово, проспект Кузнецкий, 141) по заявлению конкурсного управляющего Пиминова Максима Анатольевича, к Брауну Евгению Викторовичу, город Кемерово, Лянгу Ивану Александровичу, город Кемерово, о взыскании убытков в размере 37 972 854,64 рубля,

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Чертов Дмитрий Александрович, город Кемерово, Статных Станислав Семенович, город Кемерово, Кузнецов Сергей Иванович, город Новосибирск, Веслополов Антон Борисович, Кемеровская область, Кемеровский район, поселок Металлплощадка.

В судебном заседании приняли участие:

от ФНС России: Медведев А.С. по доверенности от 02.10.2018, удостоверение;

от Лянга И.А.: Ильина М.И. по доверенности от 12.02.2018, удостоверение;

от Брауна Е.В.: Браун Е.В., паспорт; Волков Е.В. по доверенности от 02.11.2017, удостоверение;

от иных лиц: не явились (извещены).

УСТАНОВИЛ:

решением от 10.09.2015 Арбитражного суда Кемеровской области должник - общество с ограниченной ответственностью "ТСК Активстройинвест", признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Определением от 10.09.2015 Арбитражного суда Кемеровской области конкурсным управляющим утвержден Пиминов Максим Анатольевич.

Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 172 от 19.09.2015.

19.09.2017 в Арбитражный суд Кемеровской области поступило заявление, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, конкурсного управляющего Пиминова Максима Анатольевича о взыскании убытков с бывшего руководителя (директора) Брауна Евгения Викторовича, в размере 46 058 691 рубль 64 копейки.

Определением от 02.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области в качестве соответчика привлечен Лянг Иван Александрович.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к делу привлечены, Чертов Дмитрий Александрович, Статных Станислав Семенович, Кузнецов Сергей Иванович, Веслополов Антон Борисович.

Определением от 22.06.2018 Арбитражного суда Кемеровской области суд удовлетворил заявление конкурсного управляющего ООО "ТСК Активстройинвест", Пиминова М.А. о взыскании убытков. Взыскал солидарно с Лянга И.А., Брауна Е.В. в пользу ООО "ТСК Активстройинвест" 37 972 854 рубля 64 копейки убытков.

Не согласившись с принятым судебным актом, Браун Е.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания убытков с Брауна Е.В. и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Указав, что судом не исследован вопрос о размере денежных средств, перечисленных должником проблемных контрагентам. Выводы налогового органа о неправоспособности ряда контрагентов основаны на их субъективной оценке налоговым органом при отсутствии каких-либо доказательств их неправоспособности. Суд необоснованно не принял во внимание представленные ответчиками доказательства в опровержение доводов об отсутствии реального исполнения сделок. Вывод суда об отсутствии факта изъятия правоохранительными органами документов должника противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам. Судом в действиях Брауна Е.В. не установлен состав гражданско-правового правонарушения в виде причинения убытков в связи с привлечением должника к налоговой ответственности, не дана оценка доводам относительно обстоятельств выбора спорных контрагентов.

Лянг И.А. также, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания убытков с Лянга И.А. и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Указав, что судом незаконно отказано в применении исковой давности. Лянг И.А. необоснованно признан судом, контролирующим должника лицом. Оснований для взыскания с Лянга И.А. убытков не имеется в связи с недоказанностью его участия в совершении сделок со спорными контрагентами. Судом неправомерно взысканы убытки по сделкам с ООО "Запсибрегион", ООО "Металлпромсервис", так как эти организации были созданы в то время, когда Лянг И.А. уже не являлся учредителем должника (16.06.2012). Судом не установлено фактов влияния на действительного руководителя должника Брауна Е.В. Судом необоснованно отклонен отчет от 07.05.2018 ООО "Сфера-Аудит". Не согласен с выводом суда о взыскании с него штрафных санкций и пени, начисленных по решению ИФНС России по г. Кемерово от 30.06.2015 N 128.

ФНС России, конкурсный управляющий Пиминов М.А., в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просят определение суда оставить без изменений, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Брауном Е.В. представлены возражения на отзыв ФНС России, отзыв на апелляционную жалобу Лянга И.А..

Лянг И.А., в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представил отзыв на апелляционную жалобу Брауна Е.В., в котором доводы апелляционной жалобы поддержал указав, что обжалуемое определение является незаконным в полном объеме.

В судебном заседании представители Лянга И.А., Брауна Е.В поддержали доводы апелляционных жалоб, просили определение суда отменить, апелляционные жалобы - удовлетворить.

Представитель ФНС России с доводами апелляционных жалоб не согласился по основаниям, изложенным в отзывах.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, возражений, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определение Арбитражного суда Кемеровской области, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, с 23.12.2014 по 26.05.2015 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово проведена выездная налоговая проверка ООО "ТСК Активстройинвест", по результатам которой принято решение N 128 от 30.06.2015 года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126, пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общем размере 4 052 829 рублей. По результатам проверки налогоплательщику доначислены суммы налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость в общем размере 19 916 741 рубль, начислены пени в общей сумме 3 840 481 рубль.

В ходе проверки налоговым органом установлено представление руководителем должника недостоверных и противоречивых сведений с целью получения необоснованной налоговой выгоды, применение схемы уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота с целью завышения расходов, а также с целью получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и, как следствие, получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов.

Установлено отсутствие реальных сделок со следующими контрагентами: ООО "Запсибрегион" (ИНН 5406717856), ООО "ТоргМастер" (ИНН 5406664393), ООО "Комстройсервис" (ИНН 4205256402), ООО "Металлпромсервис" (ИНН 4205252969), ООО "Техносити" (ИНН 5406648786), ООО "Торгпром-СК" (ИНН 4205235346), ООО "Кузбассрегионтрейд" (ИНН 4205191699), ООО "Запсиб ПСК" (ИНН 4205216382), ООО "ПСК Строитель" (ИНН 4205169968), и необоснованное перечисление денежных средств в пользу данных организаций в следующих размерах: ООО "Запсибрегион" - 5 462 718,64 рублей, ООО "ТоргМастер" - 11 153 899 рублей, ООО "Металлпромсервис" - 2 119 551 рубль, ООО "Техносити" - 5 184 628 рублей, ООО "Торгпром-СК" - 4 101 850 рублей, ООО "Кузбассрегионтрейд" - 6 658 400 рублей, ООО "Запсиб ПСК" - 5 462 718,64 рублей, ООО "ПК Строитель" - 1 541 667 рублей.

Налоговым органом установлены нарушения статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившиеся в непредставлении налоговому органу сведений (документов), необходимых для осуществления налогового контроля, в количестве 819 штук.

Согласно выставленного требования от 29.12.2014 N 1 налоговым органом истребованы документы за период с 01.01.2011 по 31.12.2013: главные книги, книги покупок, книги продаж, оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского учета, в разрезе контрагентов, аналитические регистры бухгалтерского, налогового учета, расшифровки прямых и косвенных расходов, договоры финансово-хозяйственной деятельности, первичная документация, журналы регистрации счетов-фактур, отчеты о движении товарно-материальных ценностей в местах хранения, приказы об учетной политике, распоряжения о назначении руководителя и главного бухгалтера, инвентаризационные описи, штатное расписание, своды начисления и удержания заработной платы.

Документы по требованию не представлены.

Согласно пояснениям руководителя, документы за период с 2011 по настоящее время изъяты в ходе следственных мероприятий ОАД УЭБ и ПК ГУ МВД России по Кемеровской области.

Вместе с тем, налоговым органом установлено, что в ходе осмотра документов должника по адресу г.Кемерово, ул.Островского, 17, изъятых в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 28.11.2014 сотрудниками ОВД УЭБ и ПК ГУ МВД России по Кемеровской области, документы организации пронумерованы и прошиты и в 91 прошивку, документы относятся к 2014 году. Документы, указанные в требовании N 1 от 29.12.2014 налогового органа, среди изъятых документов отсутствуют.

Руководителю Брауну Е.В. вручено требование от 11.03.2015 о восстановлении документов и представлении сведений о налогоплательщике в срок до 20.05.2015.

Документы не представлены в налоговый орган.

Установив обстоятельства необоснованного перечисления денежных средств на счета фирм-однодневок, транзитного перечисления денежных средств, создания фиктивного документооборота, ввиду допущенных нарушений налогового законодательства должник привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд заявлением о взыскании убытков.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из доказанности материалами дела совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков с контролирующих должника лиц.

Выводы суда первой инстанции, соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Заявление о взыскании убытков подано управляющим 19.09.2017, следовательно, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее Закон N 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, убытков предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона). Указанная статья также устанавливает, что настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых настоящей статьей установлен иной срок вступления их в силу, пункты 6 - 12 статьи 1 и статья 2 настоящего Федерального закона вступают в силу по истечении девяноста дней после дня официального опубликования настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 61.13 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, 5 членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) или иными контролирующими должника лицами, гражданином должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве, в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

На основании пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться, в том числе, в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Пунктами 4, 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установлено, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера убытков, предусмотренных Законом о банкротстве имеет значение причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчиков и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Аналогичный подход сохранен и в обзоре Верховного суда РФ (определение судебной коллегии от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713) согласно которому необходимо устанавливать наличие причинно-следственной связи между бездействием руководителя и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 08.12.2017 N 39-П также указано, что наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения - общепризнанный принцип привлечения к юридической ответственности во всех отраслях права. Так, законодательство Российской Федерации о налогах и сборах относит вину, которая может выражаться как в форме умысла, так и в форме неосторожности, к числу обязательных признаков состава налогового правонарушения (статья 110 Налогового кодекса Российской Федерации).

Следовательно, ответственность установленная Законом о банкротстве в виде взыскания убытков, не является формальным составом, необходимо установить какие негативные последствия для процедуры конкурсного производства и формирования конкурсной массы повлекли действия (бездействия) ответчика, на которые управляющий ссылается в обоснование заявленных требований.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) и в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (раздел "Общие положения об ответственности и о возмещении убытков"), заявитель должен доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для наступления указанной гражданско-правовой ответственности, а именно: наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) ответчика, собственно наличие убытков должника, а также с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками. На привлекаемом к гражданско-правовой ответственности лице, в свою очередь, лежит обязанность по доказыванию отсутствия убытков либо вины в причинении убытков. Также оно вправе представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла названной нормы права следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: факт причинения убытков, противоправное поведение ответчика (вина ответчика, неисполнение им своих обязательств, обязанностей), причинно-следственную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и непосредственно размер убытков.

Как следует из материалов дела, обязанности директора ООО "ТСК Активстройинвест" с 08.11.2011 года по 19.05.2015 года исполнял Браун Евгений Викторович.

Факт совершения правонарушения и вина ООО "ТСК Активстройинвест" установлены и подтверждены материалами проведенной проверки.

Решением N 128 по выездной налоговой проверки ООО "Профтехно" от 19.06.2015 были доначислены налоги в сумме 19 916 741 рубль, пени 3 840 481 рубль, штраф 4 052 829 рублей.

Расчет размера убытков указан в заявлении, уточнении к заявлению, является арифметически верным.

Согласно материалам выездной проверки, контрольные мероприятия проводились налоговым органом в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, поскольку документы для выездной налоговой проверки не были представлены, в том числе, после предоставления контролирующим должника лицам возможности восстановить документы и, действуя добросовестно, избежать доначисления налогов и привлечения к ответственности. В рассматриваемом же случае действия контролирующих должника лиц нельзя признать добросовестными, направленными на соблюдение налогового законодательства и основных принципов правопорядка.

Из пункта 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, следует, что материалы проведённых в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Исходя из изложенного доначисление по решению N 128 суммы налогов, пени и штраф, является прямыми убытками, поскольку возникшие налоговые обязательства не просто являются следствием хозяйственной деятельности должника, а вызваны установленными неправомерными действиями и бездействием руководителя по не предоставлению запрашиваемых оправдательных документов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно взыскал солидарно с Лянга И.А., Брауна Е.В. убытки в размере 37 972 854,64 рубля.

Доводы Лянга И.А. о пропуске срока исковой давности, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Согласно статьям 195, 196 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности устанавливается в три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

На основании пунктов 1, 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В соответствии с пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным названной главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Согласно пункту 58 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" сроки, указанные в абзаце первом пункта 5 и абзаце первом пункта 6 статьи 61.14 Закона о банкротстве, являются специальными сроками исковой давности (пункт 1 статьи 197 ГК РФ), начало течения которых обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц). При этом данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения противоправных действий (бездействия).

Вывод суда первой инстанции о том, что учитывая дату открытия конкурсного производства, утверждения конкурсного управляющего (10 сентября 2015 года), дату вынесения решения налогового органа по результатам выездной налоговой проверки (30 июня 2015 года), а также дату приговора по делу N 1-47/2017 Центрального районного суда г.Кемерово (14 июня 2017 года), конкурсный управляющий обратился с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности (19 сентября 2017 года) в пределах срока исковой давности, является обоснованным.

Именно в процедуре конкурсного производства конкурсный управляющий мог узнать и узнал об обстоятельствах явившиеся причиной возникновения убытков у должника в связи с ненадлежащими действиями контролирующих его лиц.

Ссылка Лянга И.А о том, что он необоснованно признан судом, контролирующим должника лицом, судом апелляционной инстанции признается необоснованной.

Основанием для привлечения Лянга И.А. в качестве соответчика явился представленный в материалы дела приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 14.06.2017 по делу 1-47/2017 и пояснения второго ответчика.

Как следует из приговора от 14.06.2017 года по делу N 1-47/2017 Центрального районного суда г.Кемерово Лянгу И.А. было достоверно известно, что 20.07.2011 его знакомый Браун Е.В. с целью ведения предпринимательской деятельности учредил ООО "ТСК Активстройинвест", основным видом деятельности которого являлось строительство зданий и сооружений, оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием.

16.08.2011 с согласия единственного участника Брауна Е.В. Лянг И.А. вошел в состав учредителей ООО "ТСК Активстройинвест" с долей 1/3 уставного капитала общества.

17.06.2012 Лянг И.А. формально вышел из состава учредителей общества, продолжая оставаться одним из фактических собственников и руководителей общества наравне с юридическим руководителем Брауном Е.В.

Как фактический собственник и руководитель ООО "ТСК Активстроинвест" Лянг И.А. наравне с юридическим руководителем Брауном Е.В. осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, в том числе: участвовал в управлении делами общества, получал информацию о деятельности общества, знакомился с бухгалтерской документацией должника, без доверенностей представлял интересы общества, распоряжался денежными средствами общества, находящимися на банковских счетах, осуществлял руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организовывал труд и поддерживал дисциплину.

Приговором установлены обстоятельства совершения сделок фактически Лянгом И.А., в то время как документы подписаны Брауном Е.В.

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности. Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления Должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно признал Лянга И.А. в качестве контролирующего должника лица.

Утверждения подателя жалобы об обратном основаны на неверном толковании норм права.

Доводы Лянга И.А. о том, что оснований для взыскания с него убытков не имеется в связи с недоказанностью его участия в совершении сделок со спорными контрагентами, судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из установленных материалами дела обстоятельств, в том числе приговора от 14.06.2017 года по делу N 1-47/2017, выездной налоговой проверки, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности участия Лянга И.А. в заключении указанных сделок.

Как следует из показаний бывших работников ООО "ТСК "Активстройинвест" Исмаилова З.К. (стр. 22-24 приговора), Феклина К.А. (стр. 28 Приговора) Лянг И.А. юридически Лянг И.А. никем не являлся, фактически он принимал решения. Лянга И.А. сотрудники воспринимали как руководителя. Все документы подписывал Браун. Лянг И.А. полностью занимался вопросами снабжения материалами ООО "ТСК "Активстройнивест" (том N 64, л.д. 56-59).

Доводы Лянга И.А. о том, что судом неправомерно взысканы убытки по сделкам с ООО "Запсибрегион", ООО "Металлпромсервис", так как эти организации были созданы в то время, когда Лянг И.А. уже не являлся учредителем должника (16.06.2012), и что не установлено фактов влияния на действительного руководителя должника Брауна Е.В., судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку материалами дела подтверждается, что 17.06.2012 Лянг И.А. формально вышел из состава учредителей должника, продолжая оставаться одним из фактических собственников и руководителей общества.

Ссылка Лянга И.А. о том, что судом необоснованно отклонен отчет от 07.05.2018 ООО "Сфера-Аудит", судом апелляционной инстанции признается несостоятельной, так как решение N 128 в установленном законом порядке не оспорено.

Кроме того, как указано в материалах выездной налоговой проверки, контрольные мероприятия проводились налоговым органом в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, поскольку документы для выездной налоговой проверки не были представлены, в том числе, после предоставления контролирующим должника лицам возможности восстановить документы и, действуя добросовестно, избежать доначисления налогов и привлечения к ответственности.

Доказательств того, что выводы, указанные в отчете основывались на том же объеме документов, который был представлен в налоговый орган, в материалы дела не представлено.

Доводы Лянга И.А. о несогласии с выводом суда о взыскании с него штрафных санкций и пени, начисленных по решению ИФНС России по г. Кемерово от 30.06.2015 N 128, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Материалами дела установлено, что Лянг И.А. будучи фактическим собственником и руководителем ООО "ТСК Активстроинвест", наравне с юридическим руководителем Брауном Е.В. осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, в том числе: участвовал в управлении делами общества, получал информацию о деятельности общества, знакомился с бухгалтерской документацией должника, без доверенностей представлял интересы общества, распоряжался денежными средствами общества, находящимися на банковских счетах, осуществлял руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организовывал труд и поддерживал дисциплину.

Приговором установлены обстоятельства совершения сделок фактически Лянгом И.А., в то время как документы подписаны Брауном Е.В.

Статьей 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации регламентирована солидарная ответственность лиц, совместно причинивших вред.

Положения Закона о банкротстве предусматривают возложение солидарной ответственности на контролирующих должника лиц (пункт 8 статьи 61.11, пункт 1 статьи 61.12).

На основании пункта 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

Таким образом, указанные лица подлежат привлечению к ответственности солидарно.

Налоговый орган по сделкам со спорными контрагентами, отказал налогоплательщику в получении налоговой выгоды, доначислив, НДС, налог на прибыль, пени и взыскал штраф.

Начисление пени и штрафа подтверждается материалами дела, правомерности которых также основано, в том числе, на факте включения их в реестр требований кредиторов.

Таким образом, причинение убытков должнику и его кредиторам в результате (действий) бездействий руководителей должника (как фактического, так и номинального) подтверждается материалами дела.

Доводы Брауна Е.В. о том, что судом не исследован вопрос о размере денежных средств, перечисленных должником проблемных контрагентам, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Из материалов выездной налоговой проверки, выписок по расчетному счету должника установлено, что для расчета сумм убытков были приняты, не только данные расчетного счета, но и первичные бухгалтерские документы, такие как КС-2, подтверждающие факт списания материалов, отраженных налогоплательщиком по счету 10, 20.

В связи с чем, окончательная сумма с учетом корректировок по эпизоду, связанному с перечислениями денежных средств в адрес проблемных контрагентов составила 30 386 876,64 руб., а не всей суммы, изначально заявленных требований.

Доводы Брауна Е.В. о том, что выводы налогового органа о неправоспособности ряда контрагентов основаны на их субъективной оценке налоговым органом при отсутствии каких-либо доказательств их неправоспособности, судом апелляционной инстанции отклоняются за необоснованностью.

Ссылки Брауна Е.В. о том, что суд необоснованно не принял во внимание представленные ответчиками доказательства в опровержение доводов об отсутствии реального исполнения сделок, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, так как судом первой инстанции дана оценка доказательствам в совокупности.

Доводы Брауна Е.В. о том, что вывод суда об отсутствии факта изъятия правоохранительными органами документов должника противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, судом апелляционной инстанции отклоняются за необоснованностью.

Согласно выставленному требованию от 29.12.2014 N 1 налоговым органом истребовались документы за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, при том, что налоговым органом установлено, что в ходе осмотра документов должника по адресу г.Кемерово, ул.Островского, 17, изъятых в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 28.11.2014 сотрудниками ОВД УЭБ и ПК ГУ МВД России по Кемеровской области, документы организации пронумерованы и прошиты и в 91 прошивку, документы относятся к 2014 году.

Документы, указанные в требовании N 1 от 29.12.2014 налогового органа, среди изъятых документов отсутствуют.

Доводы Брауна Е.В. о том, что судом в действиях Брауна Е.В. не установлен состав гражданско-правового правонарушения в виде причинения убытков в связи с привлечением должника к налоговой ответственности, не дана оценка доводам относительно обстоятельств выбора спорных контрагентов, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, применительно к фактическим обстоятельства настоящего дела основаны на ошибочном толковании установленных по делу обстоятельств и норм права.

Учитывая изложенное суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о доказанности материалами дела совокупности обстоятельств для взыскания с Лянга И.А. и Брауна Е.В. убытков.

Иные доводы заявителей апелляционных жалоб не основаны на доказательственной базе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение от 22.06.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-17314/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы Брауна Евгения Викторовича, Лянга Ивана Александровича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.Н. Фролова

Судьи

Е.В. Кудряшева К.Д. Логачев