Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2018 г. N 19АП-7504/18

город Воронеж

18 октября 2018 г.

Дело N А48-3476/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 октября 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Миронцевой Н.Д., Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Цурган Т.Д.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Марс-Р": Андрущака В.Д., представителя по доверенности N 21 от 29.03.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Погодиной Е.Ю., представителя по доверенности от 15.02.2018 N 628/03;

от казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик": Толкачева Е.И., представителя по доверенности от 24.11.2017;

от Управления государственных закупок Орловской области: представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

от акционерного общества "Орелдорстрой": представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

от общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер": представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Марс-Р" на решение Арбитражного суда Орловской области от 13.08.2018 по делу N А48-3476/2018 (судья Жернов А.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Марс-Р" (ОГРН 1021500671224, ИНН 1501014510) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207), казенному учреждению Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (ОГРН 1035753000700, ИНН 5752030770), Управлению государственных закупок Орловской области (ОГРН 1155749001264, ИНН 5753061555) о признании недействительными решения, оформленного протоколом от 15.03.2018, решения от 03.04.2018 по делу N 106-18/03ТЖ, обязать заключить государственный контракт,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер", акционерное общество "Орелдорстрой",

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Марс-Р" ( далее - заявитель, Общество, ЗАО "Марс-Р") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - ответчик 1, Управление, антимонопольный орган), Казенному учреждению Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (далее-ответчик 2, Заказчик), Управлению государственных закупок Орловской области (далее- ответчик 3), в котором просил:

- признать решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области при рассмотрении жалобы по делу N 106-18/03ТЖ от 03.04.2018 незаконным;

- признать решение Комиссии по подведению итогов электронного аукциона, оформленное протоколом подведения итогов электронного аукциона N 015420002718000073, идентификационный код закупки182575203077057520100100070154211414 "О признании заявки на участие в аукционе с порядковым номером 2, поданной участником аукциона ЗАО "Марс-Р" несоответствующим требованиям, установленным документацией об аукционе, не законным;

- обязать Казенное учреждение Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя ЗАО "Марс-Р" путем заключения с ЗАО " Марс-Р" государственного контракта (с учетом уточнения требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 13.08.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, ЗАО "Марс-Р", обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель считает неверными выводы и трактовку действующего законодательства антимонопольным органом по делу N 106-18/03ТЖ от 03.04.2018, поскольку они основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Федеральным законом N 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень документов, предоставляемых участником закупки в составе второй части заявки в качестве подтверждения опыта исполнений контракта. Не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе. В аукционной документации отсутствовало требование о представлении в составе второй части заявки технического плана. Технический план объекта капитального строительства является одним из документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта эксплуатацию, без которого разрешение не могло быть выдано. По мнению Общества, при таких обстоятельствах, как у Заказчика, так и у антимонопольного органа отсутствовала основания для вывода о том, что представленное ЗАО "Марс-Р" разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не является документальным подтверждением требуемого им опыта работы.

КУ ОО "Орелгосзаказчик", Управления государственных закупок Орловской области, АО "Орелдорстрой", УФАС по Орловской области возражали на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу, приобщенных к материалам дела.

В судебное заседание представители Управления государственных закупок Орловской области, АО "Орелдорстрой", ООО "РТС-Тендер": не явились.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 05.02.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещены изменения извещения N 0154200002718000073 о проведении электронного аукциона на определение подрядчика для осуществления закупки на выполнение работ по реконструкции автодороги Шаблыкино - Юшково с км 0+000 по км 12+960 в Шаблыкинском районе Орловской области (подъезд к ферме на 3000 голов КРС).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 247 686 231,00 руб.

На участие в электронном аукционе N 0154200002718000073 было подано 2 заявки (ЗАО "Марс-Р" и АО "Орелдорстрой".)

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0154200002718000073 от 15.03.2018 заявка с порядковым номером 2 (ЗАО "Марс-Р") была признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе; заявка с порядковым номером 1 (АО "Орелдорстрой") была признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

Поскольку соответствующей документацией об аукционе была признана только одна заявка, поданная АО "Орелдорстрой", на основании ч. 13 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) электронный аукцион признан несостоявшимся.

В соответствии со ст. 71 Закона N 44-ФЗ КУ ОО "Орелгосзаказчик" заключен с АО "Орелдорстрой" контракт 25752030770180000150/ N 8-с от 26.03.2018.

ЗАО "Марс-Р" подана жалоба в УФАС по Орловской области на действия Заказчика по отклонению второй части заявки на участие в аукционе на выполнение работ по реконструкции автодороги Шаблыкино - Юшково с км 0+000 по км 12+960 в Шаблыкинском районе Орловской области (подъезд к ферме на 3000 голов КРС).

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Орловской области было принято решение от 03.04.2018 по делу N 106-18/03 ТЖ "о нарушении законодательства о закупках", в соответствии с которым жалоба ЗАО "Марс-Р" признана необоснованной.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Марс-Р" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты являются законными и обоснованными.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда области и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 69 Федерального закона 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Федерального закона 44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1,3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Согласно части 5 статьи 31 Закона информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1 и 2, 2.1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В пункте 2 приложения N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034 -2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей к участникам закупки устанавливаются дополнительные требования, а именно: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных (требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны включать такие дополнительные требования в документацию о закупке и не вправе проводить закупки в нарушение указанных требований. Невключение дополнительных требований в документацию нарушает принципы открытости, прозрачности проведения закупок, вводит в заблуждение потенциальных участников закупки относительно соответствия их требованиям заказчика.

Нормы Федерального закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N99 в части дополнительных требований к участникам закупки носят императивный характер. Положения приложения N 1 для целей единообразия в применении критериев таких дополнительных требований предусматривает установление дополнительных требований к участникам закупки исключительно группами работ, установленными общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007.

Согласно Письма Минфина России от 28.09.2017 N 24-02-07/63443), участникам закупок в целях соблюдения требований Постановления N 99 следует предоставить подтверждающие документы в полном объеме, содержащие все приложения, являющиеся их неотъемлемой частью, в том числе копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации).

Частью 10.1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее -ГрК РФ) установлено, что обязательным приложением к разрешению на ввод объекта в эксплуатацию является представленный заявителем технический план объекта капитального строительства, подготовленный в соответствии с Федеральным законом от 13.07.2015 N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости".

Согласно Форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 19.02.2015 N 117/пр, в каждом разрешении на ввод объекта в эксплуатацию должно содержаться указание на то, что оно недействительно без технического плана с приведением реквизитов последнего.

Пунктом 19 Информационной карты документации об Аукционе предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать в том числе следующие документы и информацию: согласно Постановлению Правительства от 04.02.2015 N 99 (Приложение N1) (в действующей редакции) соответствие участника аукциона дополнительным требованиям должно подтверждаться следующими документами: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе".

Вторая часть заявки ЗАО "Марс-Р" аукционной комиссией была признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, поскольку в составе второй части заявки на участие в аукционе для подтверждения наличия опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в аукционе участником аукциона ЗАО "Марс-Р" представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 15-15508000-49-2017 от 28.12.2017. В разрешении на ввод объекта в эксплуатацию указано, что "Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию недействительно без технического плана 27.12.2017". Технический план к разрешению на ввод объекта в эксплуатацию N 15-15508000-49-2017 от 28.12.2017 в составе второй части заявки ЗАО "Марс-Р" отсутствует.

В решении от 03.04.2018 по делу N 106-18/03 ТЖ "о нарушении законодательства о закупках" административный орган также поддержал позицию административной комиссии и пришел к выводу, что представленное ЗАО "Марс-Р" разрешение на ввод объекта в эксплуатацию без приложения технического плана не соответствует требованиям Формы разрешения на ввод объекта.

Согласно Протокола подведения итогов электронного аукциона от 15.03.2018 N 0154200002718000073 заявка ЗАО "Марс-Р" признана несоответствующей на основании пункта 2 части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ и подпункта 2 пункта 18.4 части 18 Раздела I документации об аукционе заявка на участие в аукционе с порядковым номером 2, поданная участником аукциона ЗАО "Марс-Р" признана несоответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

Как верно отметил суд первой инстанции, заявителем представлено Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию без приложения технического плана, что не соответствует требованиям Формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 19.02.2015 N 117/пр.

С учетом изложенного, предоставленное в составе заявки ЗАО "Марс-Р" разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, обязательное к предоставлению в соответствии с требованиями документации о проведении электронного аукциона, не может быть признан надлежащим документом, подтверждающим факт исполнения обязанности по предоставлению такого документа в соответствии с требованиями документации о проведении электронного аукциона, поскольку содержат отметку о недействительности без вышеуказанных сведений, которые не представлены в составе заявки.

Таким образом, учитывая, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, представленное в составе заявки участника аукциона, содержало отметку о том, что "разрешение на ввод объекта в эксплуатацию недействительно без технического плана 27.12.2017", указанный в разрешении технический план в составе заявки участника не представлен, антимонопольным органом сделан правомерный вывод о том, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не может быть признано предоставленным в полном объеме.

Предоставленное в составе заявки ЗАО "Марс-Р" разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, обязательное к предоставлению в соответствии с требованиями документации о проведении электронного аукциона, не может быть признано надлежащим документом, подтверждающим факт исполнения обязанности по предоставлению такого документа в соответствии с требованиями документации о проведении электронного аукциона.

Доказательств обратного заявителем не представлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с судом области и приходит к выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты являются законными и обоснованными.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы заявителя апелляционной жалобы являются несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения не имеется.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 22.08.2018 N 732 государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату заявителю жалобы на основании ст. 333.40 НК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 13.08.2018 по делу N А48-3476/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Н.Д. Миронцева М.Б. Осипова