Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2018 г. N 06АП-5259/18

г. Хабаровск

19 октября 2018 г.

А37-829/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз": Перендрия К.И., директора; Павлова Ю.С., представителя по доверенности от 20.07.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Сидельниковой Э.В., представителя по доверенности от 04.10.2018;

от Публичного акционерного общества "Магаданский морской торговый порт": Галеевой О.А., представителя по доверенности от 18.12.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз"

на решение от 25.07.2018 по делу N А37-829/2018

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей А.В. Кушниренко,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании незаконным решения

третье лицо: Публичное акционерное общество "Магаданский морской торговый порт"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз" (ОГРН 1022501281637, ИНН 2536100586; далее - общество, ООО "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением от 01.04.2018 о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - антимонопольный орган, управление ) от 21.03.2018 N 01-10/715 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Публичного акционерного общества "Магаданский морской торговый порт" (далее - ПАО "ММТП").

Решением суда от 25.07.2018 в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз" заявило апелляционную жалобу, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт в связи с неправильным применением норм материального права, а также неполным выяснением всех обстоятельств спора.

По мнению заявителя, антимонопольный орган использовал не все меры к установлению обстоятельств по изложенным в жалобе общества вопросам.

В ходе судебного разбирательства в апелляционной инстанции директором общества и его представителем доводы жалобы поддержаны в полном объеме.

Представители управления и ПАО "ММТП" выразили несогласие с доводами жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

В заседании суда пояснили, что доказательства настоящего дела не содержат подтверждение того, что общество было поставлено в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами; фактически имело место согласование существенных условий договора перевалки груза.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзывов на нее, заслушав участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, ООО "ЭРМА-Интернешнл Трэвэл Сервисиз" обратилось в управление с жалобой на нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "ММТП", выразившееся в отказе от заключения договора перевалки грузов и создания дискриминационных условий в отношении общества.

Письмом от 21.03.2018 N 01-10/715 антимонопольный орган отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, мотивировав тем, что из анализа документов, собранных в ходе рассмотрения жалобы, признаков злоупотребления ПАО "ММТП" в рассматриваемых отношениях доминирующим положением путем необоснованного отказа от заключения договора и создания дискриминационных условий не усматривается, ввиду того, что сведения необходимые для заключения договора для всех хозяйствующих субъектов являются одинаковыми и установлены Федеральным законом от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные 7 законодательные акты Российской Федерации" и Правилами недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 20.10.2017 N 1285. Кроме того, указал, что на момент рассмотрения заявления ООО "ЭРМА-Интернешнл Трэвэл Сервисиз" имеются разногласия при согласовании обществом и ПАО "ММТП" условий договора, которые подлежат разрешению в гражданско-правовом порядке, что не отнесено к компетенции антимонопольного органа.

Полагая, что данный отказ управления является незаконным, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, разрешая спор, пришел к выводу об отсутствии совокупности этих условий. С данным выводом соглашается и апелляционный суд в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в числе прочего, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Как установлено частью 5 статьи 44 Закона при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 8 статьи 44 Закона, по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если, в том числе, признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

В силу с части 1 статьи 10 данного Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5).

В силу части 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 5 данной статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как установлено статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах отнесены к сфере деятельности естественных монополий.

Решением МАП России от 04.11.1999 N 16/к-З-р ОАО "ММТП" включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте.

Обращаясь в антимонопольный орган, общество в жалобе указало, что со стороны данного субъекта естественной монополии имеют место действия по ограничению в количестве переваливаемого груза в танк-контейнерах, установленное для перевозчиков, имеющих договоры с ПАО "ММТП", действия по отказу от заключения договора с ООО "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз", а также допущено нарушение Правил недискриминационного доступа, выразившиеся в не размещение сведений предлагаемых оператором морского терминала условиях договора перевалки груза, в том числе осуществления дополнительных работ и услуг, сведений о тарифах и правилах их применения на официальном сайте в сети "Интернет", не расчете ежемесячно и не опубликовании в открытом доступе сети "Интернет" доступной мощности по каждой номенклатуре грузов и (или) технологической операции, нарушение сроков рассмотрения заявки в течение 3-х рабочих дней.

Статьей 20 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) определено, что услуги по перевалке грузов оказываются операторами морских терминалов на основании договора перевалки груза.

По договору перевалки груза одна сторона (оператор морского терминала) обязуется осуществить за вознаграждение перевалку груза и выполнить другие определённые договором перевалки груза услуги и работы, а другая сторона (заказчик) обязуется обеспечить своевременное предъявление груза для его перевалки в соответствующем объеме и (или) своевременное получение груза и его вывоз. По договору перевалки груза заказчиком может выступать грузоотправитель (отправитель), грузополучатель (получатель), перевозчик, экспедитор либо иное физическое или юридическое лицо.

В договоре перевалки груза определяются объем, сроки перевалки груза и другие условия оказания услуг и выполнения работ оператором морского терминала, условия предъявления заказчиком груза для перевалки, а также иные условия, признаваемые сторонами существенными условиями для организации и осуществления процесса перевалки груза.

Постановлением Правительства РФ от 20.10.2017 N 1285 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах, пунктом 2 которых определено, что целью настоящих Правил является предупреждение создания условий, которые ставят одних потребителей услуг субъектов естественных монополий в портах (далее - потребители) в неравное положение по сравнению с другими потребителями.

В пункте 4 Правил указано, что субъекты естественных монополий в целях обеспечения недискриминационного доступа потребителей к услугам субъектов естественных монополий в портах обязаны:

а) не допускать отказов в заключении договоров об оказании услуг субъектов естественных монополий в портах (далее - договоры) отдельным потребителям, представившим наравне с другими потребителями заявки, оформленные в соответствии с настоящими Правилами (далее - заявка на заключение договора), в пределах доступной мощности, определяемой в соответствии с настоящими Правилами, если такие отказы прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Бремя доказывания отсутствия доступной мощности лежит на субъектах естественных монополий;

б) не допускать создания условий, которые ставят в неравное положение одного потребителя (нескольких потребителей) по сравнению с другими потребителями при оказании услуг субъектов естественных монополий в портах.

В соответствии с пунктом 5 Правил услуги субъектов естественных монополий в портах предоставляются потребителям на основании договоров.

В пункте 6 Правил установлено, что доступ потребителя к услугам по погрузке, выгрузке, хранению и перевалке грузов, оказываемым субъектами естественных монополий в портах, предоставляется в пределах доступной мощности, которая рассчитывается субъектом естественной монополии ежемесячно и публикуется в открытом доступе на его официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Согласно пункту 9 лица, которые намерены заключить договор об оказании услуг по погрузке, выгрузке, хранению и перевалке грузов, оказываемых субъектами естественных монополий, направляют не менее чем за 30 календарных дней до даты поступления грузов в порт субъекту естественной монополии, оказывающему такие услуги, в письменной форме заявку на заключение договора и подписанный со своей стороны договор в соответствии с типовой формой, размещенной субъектом естественной монополии на официальном сайте. При этом заявка на заключение договора должна содержать следующие основные сведения: наименование заявителя либо его уполномоченного представителя; планируемый объем услуг субъектов естественных монополий в портах; дата (период) поступления груза в порт для оказания услуг субъектов естественных монополий в портах; вид груза с указанием физических и химических свойств, веса места, транспортного состояния (тара, связки и др.), наличие сертификатов безопасности и соответствия груза, особенности и предполагаемые сроки хранения груза в порту, способы и сроки завоза груза в порт и вывоза из него.

В пункте 10 установлено, что субъект естественной монополии рассматривает заявку на заключение договора об оказании услуг по погрузке, выгрузке, хранению и перевалке, оказываемых субъектами естественных монополий, в течение 3-х рабочих дней со дня ее получения на предмет соответствия требованиям, установленным пунктом 9 настоящих Правил.

При оформлении заявки на заключение договора с нарушением требований заявка на заключение договора в указанные сроки возвращается потребителю с указанием оснований ее возврата.

Согласно пункту 17 Правил к существенным условиям договоров относятся следующие существенные условия, установленные в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в зависимости от вида услуг субъектов естественных монополий в портах: перечень оказываемых услуг субъектов естественных монополий в портах; вид груза (наливные, генеральные, навалочные и др.), характеристики груза и требования к технологии обработки груза в порту в случае необходимости; взаимные обязательства сторон по организации процесса оказания услуг субъектов естественных монополий в портах; цена, и (или) тарифы, и (или) сборы на услуги субъектов естественных монополий в портах, порядок и расчеты в случае применения дифференцированной цены, порядок расчетов; д) срок действия, порядок изменения и прекращения действия договора, включая нормы и правила подтверждения приёма судов под погрузку (выгрузку) и обработки судов; порядок подтверждения исполнения обязательств по договору, включая подтверждение объемов перевалки груза со стороны потребителя и способ доставки груза в порт.

По материалам дела установлено, что первоначально письмом от 26.10.2017 ООО "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз" просило ОАО "ММТП" заключить договор на перевалку (переработку) грузов в Магаданском морском торговом порту, приложив сведения о расчетном счете заявителя и выписку из ЕГРЮЛ.

Данное обращение не походит определение заявки, предусмотренной пунктом 9 Правил N 1285.

Вместе с тем, ПАО "ММТП" направило в адрес заявителя уведомление от 31.10.2017 о необходимости предоставить дополнительную информацию с целью определения существенных и иных необходимых условий для заключения договора перевалки груза.

24.11.2017 ООО "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз" направило в адрес порта письмо с указанием наименования и типа судна (суда судоходных компаний осуществляющих заходы в ММТП); количества и номенклатуры предъявляемого к перевалке груза (груз 3 класса опасности в танк-контейнерах (ТК) в количестве от 10 до 40 ТК в судовой партии); срока предъявления груза к перевалке (по постановке судна под разгрузку в ММТП); срока вывоза предъявляемого для перевалки груза с территории ПАО "ММТП" (в течении 5 рабочих дней); документов, свидетельствующих об обеспечении погрузки (выгрузки) предъявляемого для перевалки груза: судовой коносамент, товарно-транспортные накладные.

В данном письме общество также просило направить типовой договор для ознакомления и принятия решения о подписании.

Письмом от 18.12.2017 ПАО "ММТП" сообщило, что для заключения договора необходимо предоставить конкретизированные сведения, запрошенные ранее письмом от 31.10.2017. В частности, уведомило заявителя о том, что общество не указало свой статус как сторона договора перевалки грузов в морском порту (грузовой агент, перевозчик, экспедитор и т.п.). Не представлено коносамента и/или ТТН. Кроме того, вместо конкретного судна, заявитель указал на все возможные судоходные компании, осуществляющие заход в морской порт "Магадан", в связи с чем ПАО "ММТП" указало на невозможность по указанным сведениям определить наличие/отсутствие у него возможности обеспечить приёмку судна и/или выполнение грузовых операций, а также сроки, в которые имеется возможность обеспечить приёмку судна и выполнение грузовых операций. Также заявителем не были указаны сроки предъявления грузов, их конкретного наименования и характеристик.

Расценив указанный ответ ПАО "ММТП" как отказ от заключения договора, общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 28.12.2017.

Исследовав представленную в материалы дела переписку между ООО "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз" и ПАО "ММТП" с учетом документов, полученных антимонопольным органом, в том числе от ОАО "Сахалинское морское пароходство", подтвердившего наличие действующего до 31.12.2018 договора N 030-Л от 20.04.2015 между ним и ООО "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз" на перевозку контейнеров и прочих грузов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в заявленном требовании общества, поскольку имеют место разногласия в согласовании условий договора, которые носят гражданско-правовой характер и не являются следствием монополистической деятельности порта.

Отказ управления от 21.03.2018 согласуется с правовым подходом, изложенным пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", которым определено, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Довод заявителя жалобы, что антимонопольный орган использовал не все меры к установлению обстоятельств по изложенным в жалобе общества вопросам, не принимается во внимание как не соответствующий фактически установленным обстоятельствам, изложенным как в оспариваемом решении управления, так и судебном решении первой инстанции.

Ссылка заявителя жалобы, что имело место нарушение со стороны порта в не размещении установленной законом информации, отклоняется второй инстанцией, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз" было поставлено в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Отсутствие на официальном сайте ПАО "ММТП" информации о предлагаемых оператором морского терминала условиях договора перевалки груза, сведений о тарифах и правилах их применения и другое, затрагивает не только права заявителя, но и всех потенциальных контрагентов и не может расцениваться как создание дискриминационных условий лишь для ООО "ЭРМА-Интернэшнл Трэвл Сервисиз.

Таким образом, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 25.07.2018 по делу N А37-829/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец