Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2018 г. N 11АП-14520/18

г. Самара

22 октября 2018 г.

дело N А49-15167/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 октября 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калякиной К.А.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "ГазПромТрубопроводСтрой" - представитель Манойло Д.Л. (доверенность от 01.01.2018),

от акционерного общества "Возрождение" - представители Зазин М.В. (доверенность от 29.12.2017), Абакаров Ш.М. (доверенность от 29.12.2017),

от акционерного общества "Транснефть-Приволга" - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГазПромТрубопроводСтрой" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 31.07.2018 по делу N А49-15167/2017 (судья Холькина М.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ГазПромТрубопроводСтрой" (ОГРН 1117746853498, ИНН 7724809582) к акционерному обществу "Возрождение" (ОГРН 1096319005639, ИНН 6319717876), третье лицо: акционерное общество "Транснефть-Приволга" о взыскании,

по встречному иску акционерного общества "Возрождение" к обществу с ограниченной ответственностью "ГазПромТрубопроводСтрой" о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГазПромТрубопроводСтрой" (далее - истец, ООО "ГазПромТрубопроводСтрой") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к акционерному обществу "Возрождение" (далее - ответчик, АО "Возрождение") о взыскании задолженности в сумме 65 509 551,13 руб. за выполненные работы в рамках контракта N 794/15 от 08.12.2015 на объекте 01-ТПР-001-00099 "МН Куйбышев-Тихорецк, р. Иловля 615 км ДУ 800. Техперевооружение. Волгоградское РНУ". Заказчиком строительства выступало акционерное общество "Транснефть-Приволга", с которым у генподрядчика заключен контракт генерального подряда N 201501579 -47 от 22.10.2015.

АО "Возрождение" исковые требования не признало, указав, что о в рамках контракта N 794/15 от 08.12.2015 перечислило ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" аванс в сумме 28 495 168,47 руб., истец выполнил работы на сумму 14 220 425,89 руб., а с апреля 2017 года фактически работы на объекте уже не выполнял.

Строительство объекта завершено АО "Возрождение" своими силами и средствами.

АО "Возрождение" предъявило встречное исковое заявление к ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" 14 274 742,52 руб. в виде неотработанного аванса, перечисленного ответчику (субподрядчику) в рамках контракта строительного подряда N 794/15 от 08.12.2015.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечен заказчик строительства АО "Транснефть-Приволга".

Решением от 31.07.2018 первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования удовлетворены. Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на истца.

Истец не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции ном материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что вывод суда о недоказанности истцом факта выполнения работ опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Единственными доказательствами выполнения истцом работ суд счел только двухсторонние акты КС-2 и КС-3 за период с августа по декабрь 2016 года на общую сумму 13 544 520,95 руб. при этом суд не учел другие доказательства, представленные истцом, в том числе акт формы КС-11.

Установленный судом факт получения генподрядчиком от заказчика суммы в размере 47 762 912,72 руб. в совокупности с отсутствием доказательств самостоятельного выполнения генподрядчиком спорных работ, подтверждает обоснованность требования истца о взыскании задолженности по договору подряда.

Учитывая, что за работы на объекте строительства ответчик получил от заказчика 47 762 912,72 руб., а также учитывая, что ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не доказан факт выполнения им собственными силами работ сверх тех, что он принял у истца, исковые требования в сумме как минимум 20 088 244,02 руб. считаются доказанными (из расчета получено генподрядчиком от заказчика 47 762 912,72 руб., из которых оплачено субподрядчику 27 674 668,70 руб.).

Вывод суда о том, что в связи с направлением ответчиком истцу претензии о возврате аванса договор подряда считается расторгнутым, в связи с чем, право истца сохранить за собой авансовые платежи прекратилось и на основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) возникло обязательство по их возврату, основан на неверном толковании норм материального права.

В силу пункта 32.2 договора строительного подряда уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта по указанным основаниям вручается субподрядчику за 20 календарных дней до предполагаемой даты расторжения контракта.

Однако, АО "Возрождение" не направляло в адрес истца уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора с указанием причин такого отказа, как того требует закон и договор строительного подряда.

Претензия ответчика исх. N 1569 от 20.07.2017 о возврате аванса не может считаться таким уведомлением, поскольку по смыслу положений статьи 450 ГК РФ отказ стороны от договора представляет собой недвусмысленное выражение воли на прекращение договорных отношений и наступление соответствующих правовых последствий.

Содержание претензии исх. N 1569 от 20.07.2017 в целом и буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, не свидетельствует о явно выраженной воле генподрядчика на отказ от исполнения договора либо о намерении расторгнуть договор или иным образом прекратить договорные отношения.

Иных доказательств прекращения договорных отношений в материалы дела не представлено.

Судом неверно применена статья 715 ГК РФ поскольку указанная статья не предоставляет заказчику (генподрядчику) право на возврат аванса.

Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель ответчика отклонил жалобу, указав на необоснованность приведенных в ней доводов.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. С учетом мнения представителей сторон и в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

08.12.2015 года между генподрядчиком АО "Возрождение" и субподрядчиком ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" был заключен контракт N 794/15 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы "Транснефть" при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта по объектам названной программы технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта акционерного общества "Транснефть-Приволга" на объекте: 01-ТПР-001-00099 "МН Куйбышев-Тихорецк, р. Иловля 615 км ДУ 800. Техперевооружение. Волгоградское РНУ".

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена работ и услуг, подлежащая выплате субподрядчику составляет 92 248 895,97 руб., в том числе НДС - 14 071 865,97 руб.

Стороны подтвердили, что контрактная цена на первоначальном этапе была скорректирована и установлена в сумме 93 184 219,83 руб. Срок выполнения работ по контракту был установлен - с момента подписания до 01.07.2017 (пункт 5.1 контракта).

Из первоначального иска следует, что по платежным поручениям N 10548 от 21.12.2015, N 1019 от 03.02.2016, N 1367 от 15.02.2016, N 2392 от 09.03.2016 АО "Возрождение" перечислило субподрядчику, в порядке авансовых платежей, денежные средства на общую сумму 27 674 668,70 руб.

На основании актов выполненных работ, оформленных по форме КС -2, КС-3: N 1 от 25.08.2016, N 2 от 25.09.2016, N 3 от 25.10.2016, N 4 от 25.11.2016, N 5 от 15.12.2016 и акта по форме КС- 6 за август, сентябрь, октябрь 2016 года ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" выполнило и сдало АО "Возрождение" подрядные работы на общую сумму 13 544 520,95 руб.

Как указало ООО "ГазПромТрубопроводСтрой", в свою очередь, генподрядчик - АО "Возрождение", по акту КС-11 от 21.02.2017, подписанному между АО "Возрождение" и заказчиком строительства - АО "Транснефть-Приволга" сдал полностью объект строительства, что по мнению истца, подтверждает выполнение им - субподрядчиком, предусмотренных контрактом работ в полном объеме на сумму 93 184 219,83 руб.

Указанный объем, по мнению истца, принят заказчиком строительства АО "Транснефть-Приволга" 01.09.2017.

ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" направило АО "Возрождение" подписанные со своей стороны акты КС-2 и КС-3 на общую сумму 65 509 551,13 руб., определив данную сумму как разницу между контрактной стоимостью работ по контракту и суммой фактически оплаченной АО "Возрождение" (93 184 219,83 руб. - 27 674 668,70 руб.).

АО "Возрождение" указанные акты не подписало, претензию исх. N 52 от 01.09.2017 с требованием оплатить работы оставило без удовлетворения.

Встречные исковые требования АО "Возрождение" обоснованы тем, что контракт N 794/15 предусматривал в действительности контрактную цену стоимости работ в сумме 93 184 219,83 руб. Данным контрактом предусмотрено 30% авансирование работ. В счет аванса субподрядчику по платежным поручениям были перечислены денежные средства на общую сумму 27 674 668,79 руб. Кроме этого, на основании письма ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" исх. N 125 от 28.10.2016 АО "Возрождение" в счет взаиморасчетов перечислило по счету N 870042005588-ВГ от 27.10.2016 ООО "КонтрактСервис" 144 594,74 руб.

Субподрядчик выполнил объем работ частично по актам сдачи-приемки работ согласно акту сверки на сумму 14 220 425,89 руб. Начиная с сентября по декабрь 2016 года ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" систематически допускались нарушение сроков графика работ и неудовлетворительная организация работ, что повлекло отставание по выполняемым видам работ.

В связи с прекращением субподрядчиком выполнения подрядных работ с апреля 2017 20.07.2017 ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" направило в его адрес претензию (исх. N 1569) с требованием возвратить неотработанный аванс на сумму 14 274 742,58 руб.

На основании статьи 717 ГК РФ АО "Возрождение" фактически отказалось от исполнения договора, при этом работы, выполненные ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" были оплачены.

В ходе выполнения работ между АО "Транснефть-Приволга" - основным заказчиком строительства и АО "Возрождение" было оформлено дополнительное соглашение N 13 к основному контракту N 201501579-47 от 22.10.2015, в рамках которого АО "Возрождение" выступало генеральным подрядчиком и контрактная цена по объекту 01-ТПР-001-00099 "МН Куйбышев-Тихорецк, р.Иловля 615 км ДУ 800. Техперевооружение. Волгоградское РНУ" составила 47 762 912,72 руб. Изменение контрактной цены также подтверждено ведомостью распределения контрактной цены и справками фактически выполненных работ и оказанных услуг, поставленных материалов и оборудования по объекту "МН Куйбышев-Тихорецк, р. Иловля 615 км ДУ 800. Техперевооружение. Волгоградское РНУ".

Строительно-монтажные работы на спорном объекте были завершены, что подтверждено подписанным актом 1-ТПиР приемки законченного техническим перевооружением объекта, оформленного по форме КС-11 от 21.02.2017.

Объект введен в эксплуатацию, согласно акту N 9 приемки законченного техническим перевооружением объекта приемочной комиссией, 01.04.2017.

В августе 2017 года на объекте выполнялись работы по рекультивации земель.

По мнению АО "Возрождение", в связи с прекращением договорных отношений с ООО "ГазПромТрубопроводСтрой", оснований для внесения изменений в контракт N 794/15 от 08.12.2015 не имелось.

Третье лицо АО "Транснефть-Приволга", в отзыве на исковое заявление подтвердило факт заключения контракта N 201501579-47 от 22.10.2015 на выполнение строительно-монтажных работ на спорном объекте с АО "Возрождение", наличие акта допуска подрядной организации от 15.01.2016 к производству работ. ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" к производству работ на объекте не допускалось. Контрактная цена с учетом дополнительного соглашения N 13 к контракту с учетом НДС (18%) составила 47 762 912,72 руб.

Стоимость строительно-монтажных работ с учетом выполненных работ и оказанных услуг, поставленных материалов и оборудования, с учетом сезонных работ составила 47 762 912,72 руб. (с учетом НДС - 18%).

В подтверждение фактов выполненных работ, по ходатайству истца, судом были истребованы у третьего лица дополнительные доказательства. АО "Транснефть-Приволга" представило исполнительную документацию АО "Возрождение", в том числе копию журнала входного контроля качества материалов N 1 от 10.02.2016, копию журнала изоляционно-укладочных работ и ремонта изоляции N 1 от 12.10.2016, копию журнала земляных работ N 1 от 02.08.2016, копию журнала земляных работ N 2 от 09.08.2016, копию общего журнала работ N 2 от 01.10.2016, копию общего журнала работ N 3 от 01.12.2016, копию справки о стоимости выполненных работ, копию акта о приемке выполненных работ, копию журнала учета выполненных работ за декабрь 2016 года (формы КС-3, КС-2, КС-6а) с отчетным периодом с 16.12.2016 по январь 2017 года.

В материалы дела также представлены акты скрытых работ, которые были оформлены в отсутствие субподрядчика.

Доказательств передачи исполнительной документации от ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" АО "Возрождение" либо АО "Транснефть-Приволга" не представлено.

ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" в подтверждение исковых требований представило путевые листы на использование автомобилей, договоры аренды спецтехники, помещений (для склада, гостиницы для проживания сотрудников) приказы о направлении сотрудников в командировку: Волгоградская область с.Ольховка АО "Возрождение", договоры перевозки, поставки горюче-смазочных материалов.

По факту сдачи всего объекта в эксплуатацию, в сентябре 2017 года АО "Возрождение" были направлены акт о приемке работ от 31.08.2017 по форме КС-2 (за период с 01.09.2016 по 31.08.2017), счет-фактура N 15 от августа 2017 года и справка о стоимости выполненных работ (КС-3) N 6 от 31.08.2017.

АО "Возрождение" возражая против удовлетворения первоначальных требований указало на то, что все выполненные ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" в период с августа 2016 года по декабрь 2016 года, работы, оплачены согласно представленным субподрядчиком актам КС-2, КС-3, принятым АО "Возрождение".

В подтверждение неотработанного аванса АО "Возрождение" представило также постановление Девятого арбитражного апелляционного суда г.Москвы от 11.05.2018 по делу N А40-100789/17, в рамках которого рассматривался спор о возврате заемных средств, предоставленных ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" по договору займа, исполнение обязательств по возврату займа обеспечивалось выполнением ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" (заемщиком) работ по контракту N 794/15 от 08.12.2015.

Исковые требования были удовлетворены в связи с невозвратом займа и невыполнением работ по контракту в счет возврата займа.

Оценив представленные сторонами доказательства и доводы представителей сторон, суд первой инстанции руководствуясь положениями статей 309, 702, 706, 753 ГК РФ, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначальных требований.

Судом установлено, что заключенный между сторонами контракт предусматривал обязанность субподрядчика ежемесячно, в срок до 24 числа текущего месяца, разрабатывать и согласовывать с генподрядчиком месячно-суточные графики выполнения работ на следующий месяц, график поставки материалов и оборудования субподрядчиком на следующий месяц, ежесуточно представлять информацию о ходе выполнения работ, вести исполнительную документацию и ежемесячно предоставлять генподрядчику, одновременно с актами выполненных работ.

В подтверждение выполненных и оплаченных работ представлены акты КС-2, КС-3, оформленные в двустороннем порядке, журнал учета выполненных работ.

Стоимость выполненных и принятых генподрядчиком работ от субподрядчика составила 13 544 520,95 руб.

АО " Возрождение" не согласно с выполнением работ субподрядчиком по актам КС-2, КС-3 от 31.08.2017, предъявленным в сентябре 2017 года.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному вводу о том, что ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" не представило доказательств, подтверждающих факт выполнения им работ на объекте в объемах на сумму 65 509 551,13 руб.

Доказательств, подтверждающих выполнение работ (кроме актов КС-2, КС-3) в виде переданной исполнительной документации, журнала производства работ, а также предусмотренных контрактом ежемесячных графиков работ и поставки материалов (журнал учета выполненных работ по форме КС-6а, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, ведомости переработки давальческих материалов, акт об оприходовании материальных ценностей, реестр смонтированного оборудования поставки генподрядчика, реестр смонтированного оборудования поставки субподрядчика, ведомости оборудования генподрядчика) истцом не представлено.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что представленная переписка о ненадлежащем исполнении обязательств, требование АО "Возрождение" о возврате неотработанной суммы аванса в силу статьи 715 ГК РФ является основанием для отказа АО "Возрождение" от исполнения договора. Суд правильно указал, что заказчик может отказаться от исполнения договора, направив подрядчику претензию о возврате суммы неотработанного аванса.

АО "Возрождение" представило справку о невыполнении работ, включенных в акт выполненных работ КС-2 N 6, которая ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" не оспорена.

Судом установлено, что дополнительным соглашением N 13 к основному контракту АО "Транснефть-Приволга" внесены изменения в цену контракта, которая составила с учетом НДС - 47 762 912,72 руб.

Фактически за выполненные работы на спорном объекте АО "Возрождение" третьим лицом произведена оплата в сумме 47 762 912,72 руб.

На основании изложенного, первоначальные исковые требования судом первой инстанции обоснованно оставлены без удовлетворения.

Принимая решение об удовлетворении встречных исковых требований АО "Возрождение" о взыскании неотработанного аванса в сумме 14 274 742,58 руб. суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу статьи 715 ГК РФ заказчик вправе в случае отказа от договора потребовать возврата аванса.

Исход из представленных в материалы дела доказательств выполнения работ в объеме на перечисленную генподрядчиком сумму аванса, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что субподрядчик не доказал выполнение подрядных работ в объеме перечисленного аванса в размере 27 674 668,70 руб.

Оценив представленные в материалы дела приказы о приеме на работу сотрудников, договоры аренды жилых помещений, техники и др., датированные периодом август-декабрь 2016 года, суд пришел к выводу о том, что они свидетельствуют о том, что в указанный период субподрядчиком выполнялись работы по контракту и были приняты генподрядчиком по двусторонним актам КС-2, КС-3 в счет части аванса только на сумму 13 544 520,95 руб.

В связи с направлением АО "Возрождение" претензии исх.N 1569 от 20.07.2017 о возврате аванса в сумме 14 220 425,89 руб., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подрядчик выразил свою волю на прекращение договора в связи с отказом от его исполнения. Право сохранить за собой авансовые платежи у ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" прекратилось и на основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ возникло обязательство по их возврату.

Расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному искам отнесены на ООО "ГазПромТрубопроводСтрой" по правилам статьи 110 АПК РФ

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем, оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 31.07.2018 по делу N А49-15167/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГазПромТрубопроводСтрой" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.А. Морозов О.Е. Шадрина