Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2018 г. N 09АП-47846/18

г. Москва

22 октября 2018 г.

Дело N А40-100706/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	И.В. Бекетовой, М.В. Кочешковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБУЗ "Городская клиническая больница N 67 им. Л.А. Ворохобова"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.07.2018 по делу N А40-100706/18, принятое судьей Ю.Л.Головачевой,

по заявлению ГБУЗ "Городская клиническая больница N 67 им. Л.А. Ворохобова"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "ФАРМ-ПРОЕКТ"; 2) ООО "Веста Фарм"; 3) ГБУЗ "Городская клиническая больница имени В. В. Виноградова Департамента здравоохранения г. Москвы"; 4) ГБУЗ "Городская клиническая больница N 68 Департамента здравоохранения г. Москвы"

о признании недействительным решения N 1-11-121/00-22-17

при участии:

от заявителя: Иноземцев К.Д. по дов. от 19.07.2016;

от ответчика: Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2018, Прокаева Т.А. по дов. от 18.07.2018;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен; 4. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница N 67 имени Л.А.Ворохобова Департамента здравоохранения города Москвы" (далее также - ГКБ N 67, Учреждение, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 21.02.2018 по делу N 1-1-121/00-22-17 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ГКБ N 67 нарушившей пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2018 в удовлетворении требований Учреждения отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, 21.02.2018 ФАС России вынесено решение по делу N 1-11-121/00-22-17, согласно которому антимонопольный орган признал:

1. Общество с ограниченной ответственностью "Фарм-Проект" и общество с ограниченной ответственностью "Веста Фарм" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

2. Общество с ограниченной ответственностью "Фарм-Проект" и общество с ограниченной ответственностью "Веста Фарм", государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница имени В.В. Виноградова Департамента здравоохранения города Москвы", государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница N 67 имени Л.А. Ворохобова Департамента здравоохранения города Москвы", государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница имени В.П.Демихова Департамента здравоохранения города Москвы" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции.

Учреждение, не согласившись с выводами антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции счел доказанным антимонопольным органом и подтвержденным материалами дела факт наличия между Заявителем и вышеуказанными хозяйственными обществами согласованных действий на товарном рынке, ограничивающих конкуренцию при проведении торгов, создающих преимущественные условия для отдельных участников закупки в нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Кодекса отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции.

Кроме того, АПК РФ не наделяет суд апелляционной инстанции правом направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в случае отмены решения суда.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правомерными, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Установленными частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. При нарушении хозяйствующим субъектом указанной нормы Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не доказывается.

Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

В силу предоставленных статьями 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции полномочий антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Из материалов антимонопольного дела следует, что ГКБ N 67 являлось заказчиком по открытому аукциону в электронной форме N 0373200011416000002 (далее - аукцион, ОАЭФ N 0373200011416000002) на поставку лекарственных препаратов (натрия хлорид), в котором приняли участие ООО "Фарм-Проект" и ООО "Веста Фарм".

Вменяемое Учреждению деяние, содержащее признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выражается в следующем.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что ГКБ N 67, ООО "Фарм-Проект" и ООО "Веста Фарм" при проведении аукциона заключено и реализовано соглашение, запрещенное пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно письму АО "Единая электронная торговая площадка", заявки на участие в аукционе подали ООО "Фармкон" (ИНН 5042094377; заявка N 1), ООО "Веста Фарм" (ИНН 7706787520; заявка N 2), ООО "Фарм-Проект" (ИНН 7718984970; заявка N 4) и ООО "Фармамир" (ИНН 7725841412; заявка N 5).

26.02.2016, то есть за три дня до опубликования протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в ОАЭФ N 0373200011416000002, с электронной почты должностного лица Заявителя в адрес сотрудника ООО "Веста Фарм" направлено сообщение с приложением документа, выполненного в текстовом редакторе Microsoft Word, в котором содержалось обоснование причин отклонения заявок на участие в аукционе NN 1, 5.

Согласно опубликованному 29.02.2016 протоколу рассмотрения первых частей заявок, ГКБ N 67 в лице аукционной комиссии приняла решение об отказе в допуске к участию заявок NN 1, 5. Обоснование отклонения, приведенное в вышеуказанном письме, дословно включено в протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в ОАЭФ N 0373200011416000002.

Иным подтверждением заключения запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции соглашения свидетельствуют действия ГКБ N 67 при определении начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" начальная (максимальная) цена контракта определяется и обосновывается заказчиком, в том числе посредством применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка).

Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) заключается в установлении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг.

Согласно пункту 3.7.1 приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" в целях получения ценовой информации в отношении товара, работы, услуги для определения начальной (максимальной) цены контракта рекомендуется осуществить несколько процедур, в том числе направить запросы о предоставлении ценовой информации не менее пяти поставщикам (подрядчикам, исполнителям), обладающим опытом поставок соответствующих товаров, работ, услуг, информация о которых имеется в свободном доступе (в частности, опубликована в печати, размещена на сайтах в сети "Интернет").

В нарушение законодательно установленных требований по направлению запросов о предоставлении ценовой информации не менее пяти разным поставщикам, ГКБ N 67 направило запрос о предоставлении ценовой информации только в адрес ООО "Веста Фарм", заранее договорившись с последним о подготовке ответов на запросы ценовой информации от имени пяти хозяйствующих субъектов.

Вышеуказанные фактические обстоятельства, подтвержденные имеющимися в деле доказательствами, легли в основу оспариваемого решения антимонопольного органа.

Довод ГКБ N 67 о том, что антимонопольным органом не установлена форма заключенного соглашения, не основан на нормах материального права.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Вопреки доводу Заявителя о том, что соглашение заключено в период отсутствия запрещающей его нормы, апелляционная коллегия обращает внимание последнего на то, что извещение о проведении ОАЭФ N 0373200011416000002 опубликовано на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 18.02.2016, то есть после вступления в силу Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ дополнившего пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запретом на соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08).

Вывод антимонопольного органа о заключении и реализации соглашения в 2015 году сделан относительно взаимоотношений ООО "Фарм-Проект" и ООО "Веста Фарм", а именно картельного соглашения (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Доводы Учреждения об отсутствии доказательств отклонения заявок организаций, не реализующих антиконкурентную модель поведения, создания препятствий для участия в торгах опровергаются представленными в материалы дела документами.

Как правильно установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом представлены необходимые допустимые достоверные доказательства, достаточные для признания ГКБ N 67 нарушившей пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Данные доказательства исследованы и оценены судом первой инстанции, обстоятельства дела установлены с должной полнотой.

С учетом изложенного иные доводы апелляционной жалобы отклоняются, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют. При этом судом не допущено предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.07.2018 по делу N А40-100706/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.В. Бекетова М.В. Кочешкова