Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2018 г. N 15АП-15073/18

город Ростов-на-Дону

24 октября 2018 г.

дело N А32-35064/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Нарышкиной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Виктория": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск": представитель Ганзер А.Э. по доверенности N 481 от 10.12.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "Невская косметика"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2018 по делу N А32-35064/2017

по иску акционерного общества "Невская косметика" к обществу с ограниченной ответственностью "Виктория", обществу с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" о взыскании компенсации за использование товарных знаков,

принятое в составе судьи Григорьевой Ю.С.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Невская косметика" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Виктория", обществу с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" (далее - ответчики) о взыскании компенсации за незаконное использование товарных знаков истца (номера регистрации в Российской Федерации 602724, 619118, 619120, 619121, 619122) с общества с ограниченной ответственностью "Виктория" в размере 50 000 рублей, с общества с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" в размере 350 000 рублей.

Исковые требования мотивированы тем, что акционерное общество "Невская косметика" является правообладателем спорных товарных знаков, которые незаконно используются ответчиками при реализации упаковки стирального порошка "Tide Детский".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2017 исковое заявление акционерного общества "Невская косметика" принято к производству суда первой инстанции в порядке упрощенного производства.

Определением суда от 31.10.2018 в порядке статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Краснодарского края перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2018 по делу N А32-35064/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Акционерное общество "Невская косметика" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, исковые требования удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что акционерное общество "Невская косметика" не согласно с выводами суда, сделанными по результатам анализа товарных знаков и обозначений на упаковке стирального порошка "Tide Детский" в спорном дизайне на предмет их сходства до степени смешения.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции неверно были применены "Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство".

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" считает решение суда законным и обоснованным, просит суд решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание акционерное общество "Невская косметика", общество с ограниченной ответственностью "Виктория", надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от заявителя апелляционной жалобы поступило ходатайство о приобщении к материалам дела уведомления по заявке на регистрацию товарного знака N 2017748808. Представитель общества с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" представил в материалы дела дополнительную документацию.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, АО "Невская косметика" является обладателем исключительных прав на товарные знаки: цветовой товарный знак по свидетельству N 602724 (дата приоритета 23.12.2015); объемный товарный знак по свидетельству N619122 (дата приоритета 13.05.2016); изобразительный товарный знак по свидетельству N619118 (дата приоритета 13.05.2016); изобразительный товарный знак по свидетельству N619120 (дата приоритета 13.05.2016); изобразительный товарный знак N619121 (дата приоритета 13.05.2016), зарегистрированные в Государственном Реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в отношении указанных в них товаров и услуг классов, в том числе 03 МКТУ (в числе прочих, для стирки и иных сопутствующих средств). Цветовой товарный знак N 602724 зарегистрирован в виде цветового сочетания синего, белого и желтого цвета. Объемный товарный знак N619122 зарегистрирован в виде параллелепипеда желтого цвета с белой спиралью внутри. Изобразительный товарный знак N619118 зарегистрирован в виде полукруга на желто-оранжевом фоне. Изобразительный товарный знак N619120 зарегистрирован в виде желто-белой спирали. Изобразительный товарный знак N619121 зарегистрирован в виде желто-белых волн. Истец указывает, что является правообладателем серии вышеуказанных товарных знаков, зарегистрированных в отношении товаров 03 и 05 классов МКТУ, защищающих желтую цветовую гамму в дизайне упаковки стирального порошка и детских гигиенических средств. Кроме того, так же является производителем детского стирального порошка и детских гигиенических средств "Ушастый нянь". Истцом на протяжении долгого времени используется преобладающий желтый цвет при оформлении упаковок товаров, маркируемых товарным знаком "Ушастый нянь", в том числе, стирального порошка, предназначенного для стирки детских вещей.

24.05.2017 истцом был приобретен образец стирального порошка "Tide детский", упаковка которого оформлена в желтом цвете с использованием стилизованных окружностей. Согласно информации на упаковке данного стирального порошка, ее производителем является - Общество с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск". Истец полагает, что производство порошка "Tide детский", в желтой упаковке со стилизованными окружностями являются нарушением прав истца на указанные выше товарные знаки со стороны ответчика. По мнению истца, обозначение, используемое на товаре, является сходным до степени смешения с товарными знаками истца, что выражается в следующем: цветовое сходство: использование желтого цвета, в том числе в объеме всей упаковки целиком, в качестве преобладающего элемента обозначения и товарных знаков истца; сходство отдельных элементов: в обозначении используются изобразительные элементы в виде кругов различного размера, графически и композиционно сходные со спиралеобразными элементами товарных знаков истца N N 619122, 619120; графические элементы в виде кругов, размещенные на обозначении, используемом ответчиком, частично повторяют дугообразные элементы на товарном знаке истца N 619121; кроме того, заметно использование линий белого цвета, наряду с элементами (дугами и полудугами) желтого и иных цветов; сходство отдельных элементов указанных выше товарных знаков истца и обозначения, используемого ответчиком, усиливается за счёт цветового сходства: пространства между графическими элементами заполнены желтым цветом; сходство отдельных элементов обозначения, используемого ответчиком, и товарным знаком N 619118: в центре обозначения, используемого ответчиком, расположена группа изобразительных элементов в виде круга (один в другом), которая по своей форме сходна с изобразительным элементом на товарном знаке; композиционно изображение товарного знака N 619118, по существу, является фрагментом обозначения, расположенным по центру, если сравниваемые обозначения совместить путем наложения фрагмента на упаковку стирального порошка ""Tide"; цветовое сходство товарного знака истца N 602724 и обозначения, используемого ответчиком: доминирующим цветом обозначения является желтый цвет, при этом желтый цвет является одним из доминирующих цветов в товарном знаке N 602724; кроме того, логотип "Tide" в обозначении, используемом ответчиком, выполнен синим цветом на белом фоне, что в сочетании с желтым цветом упаковки обуславливает сходство цветового решения упаковки с товарным знаком истца N 602724. Указанная серия товарных знаков используются истцом для широкого ассортимента парфюмерно-косметической продукции и моющих средств, предназначенных для детей, который в настоящее время включает в себя линейки продукции "Детская", "Солнышко" и "Ушастый нянь".

Истец так же указывает, что на протяжении длительного времени использует желтый цвет в качестве доминирующего при оформлении парфюмерно-косметической продукции и моющих средств, предназначенных для детей. Компания "Проктер энд Гэмбл" - известный на рынке производитель парфюмерно-косметической продукции и товаров бытовой химии. Одним из флагманских брендов компании является марка стирального порошка "Tide", ассортимент которой пополнился средством для стирки детской одежды "Tide детский", выпускаемом с 2016 года в спорном дизайне.

До этого момента порошок "Tide детский" выпускался в стандартной для данного бренда красно-оранжевой цветовой гамме. Принимая во внимание длительное и активное использование истцом желтого цвета в качестве фона на упаковках и этикетках широкой линейки продукции для детей, у потребителей сложилось стойкое убеждение в том, что парфюмерно-косметические товары или чистящие средства, в дизайне которых доминирует желтый цвет, выпущены истцом. Одним из доминирующих элементов обозначения, используемого ответчиком, является фон желтого цвета. Учитывая нахождение истца и ответчиком на одном товарном рынке, у потребителя может возникнуть впечатление, что товары в спорном дизайне произведены истцом и являются продолжением линейки средств для стирки детского белья "Ушастый нянь", т.е. возникнет смешение продукции ответчика и истца. Истец также отмечает, что сравниваемая продукция в точках реализации нередко выставляется в непосредственной близости друг от друга, в связи с чем, благодаря сходной цветовой гамме, их упаковки визуально сливаются, что снижает различительную способность упаковки детского порошка "Ушастый нянь" и одновременно увеличивает интерес к продукции ответчика за счет привлекающего внешнего вида, устойчиво ассоциировавшегося с "детской" продукцией истца.

Также истец, в обоснование исковых требований, ссылается на результаты социологического исследования, согласно которому: более одной трети респондентов указали, что стиральный порошок "Ушастый нянь" и стиральный порошок "TIDE детский" ассоциируются с детством; каждый второй опрошенный (51%) отметил, что порошок "Tide детский" является сходным по общему зрительному впечатлению со стиральным порошком "Ушастый нянь"; подавляющее большинство участников опроса (80%) назвали цветовую гамму в качестве схожего элемента стиральных порошков "Ушастый нянь" и "TIDE детский", при этом трое из десяти респондентов (28%) заявили, что при выборе порошка в магазине прежде всего обратят внимание на цвет упаковки; по мнению четверти участников опроса (26%), стиральные порошки "Ушастый нянь" и "Tide детский" производятся одной или связанными между собой компаниями. Таким образом, по мнению истца, результаты социологического исследования подтверждают, что использование ответчиком упаковки стирального порошка желтого цвета приводит к смешению продукции истца и ответчика.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на заключение специалиста (патентного поверенного) от 25.10.2017 Шестаковой Т.А. из которого следует схожесть товарных знаков N N 619122, 619120 и 626686 с упаковкой стирального порошка "Tide детский". Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии с п. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1481 названного Кодекса).

Основным предназначением товарного знака является обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя от аналогичных товаров другого производителя.

Согласно положениям ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 ст. 1484.

Законодательством установлено, что товарный знак - это совокупность элементов, которые выполняют функцию индивидуализации товаров или их производителей. Обозначения, сходные с товарным знаком, - это такие обозначения, которые имитируют товарный знак, повторяя в себе его отличительные элементы, которые ассоциируются с другим производителем или его товарами. Каждое обозначение, которое зарегистрировано в качестве товарного знака, имеет идентифицирующее описание, которое формулируется самим правообладателем. Это словесное описание содержит всю информацию о том, что именно защищается и какие элементы защищаемое обозначение содержит.

Так, абзац 2 пункта 29 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утверждённых Приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2015 года N 482 (далее - Правила регистрации ТЗ) устанавливает, что "описание заявляемого обозначения служит для пояснения существа обозначения, его идентификации"; пункты 1 - 2 Правил регистрации ТЗ устанавливают, что "в описании приводится характеристика заявляемого обозначения: его вид, указание на составляющие элементы, описание не должно содержать противоречивых сведений о заявленном обозначении, препятствующих пониманию его сущности"; пункт 6 Правил регистрации ТЗ устанавливает, что "если обозначение или его часть являются изобразительными, то приводится описание всех входящих в них элементов"; пункт 8 Правил регистрации ТЗ устанавливает, что "характеристики товарного знака, позволяющие его идентифицировать, приводятся в заявлении в специальном поле для таких характеристик или, если характеристики не умещаются в отведённой графе, то они полностью приводятся на отдельном листе в качестве приложения к заявке".

Рекомендации проверки тождества или сходства товарных знаков и обозначений, расположенных на упаковке товаров, содержатся в документе, утверждённом пунктом 1 Приказа Роспатента 31 декабря 2009 года N 197 ("Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство", далее - Методические рекомендации N 197). Абзац 3 Методических рекомендаций N 197 устанавливает, что они "могут быть использованы при решении вопросов о тождестве и сходстве товарных знаков, возникающих в ходе рассмотрения судебными органами дел, связанных с нарушением исключительного права на товарный знак". Эти рекомендации устанавливают, что "оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учётом неохраняемых элементов.

При этом, формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др." (абзац 5 параграфа 5); графическое сходство словесных обозначений "определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учётом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание" (пункт 4.2.2.1); "сходство изобразительных и объёмных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов" (абзацы 1 - 6 пункта 5.2); "при оценке сходства изобразительных и объёмных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов: пространственно доминирующих элементов; элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр); элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных)" (пункт 5.3); "значимость положения элемента в комбинированном обозначении зависит также от того, в какой степени элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции - индивидуализации товаров юридических лиц" (абзац 3 пункта 6.3.1); "следует учитывать, что имеются изобразительные элементы, часто использующиеся в товарных знаках разными лицами, утратившие в связи с этим различительную способность (например, изображение земного шара, пятиконечной звезды).

Поэтому присутствие в комбинированных обозначениях подобных элементов не может служить основанием для признания данных обозначений сходными до степени смешения" (пункт 6.3.4, эти рекомендации сделаны исходя из целей правовой охраны прав на средства индивидуализации - защиты обозначения, действительно индивидуализирующего товары или их производителя; руководствуясь этими целями, указанные разъяснения следует признать применимыми по аналогии и при анализе изобразительных, объёмных или цветовых товарных знаков; таким образом, наличие в этих видах товарных знаков элементов, часто использующихся в других товарных знаках, которые утратили в связи с этим различительную способность, не может служить основанием для признания обозначений с этими элементами сходными до степени смешения с рассматриваемыми товарными знаками.

Абзацы 2 - 3 пункта 34 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков (утверждены абзацем 2 пункта 1 Приказа Минэкономразвития России от 20 июля 2015 года N 482) устанавливают, что "к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся простые геометрические фигуры, линии". При этом Верховный Суд Российской Федерации (далее - ВС РФ) устанавливает, что нарушение прав на товарный знак происходит только тогда, когда есть угроза смешения этого знака истца (правообладателя) и обозначения, используемого на товарах ответчика: "угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идёт не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию" (определения ВС РФ, принятые в спорах по иску правообладателя товарного знака к нарушителю его интеллектуальных прав: 23 июля 2015 года по делу N А08-8802/2013 и 20 января 2016 года по делу N А08-8801/2013). ВС РФ также устанавливает, что эта угроза зависит, в частности, от различительной способности охраняемого знака.

Таким образом, можно выделить следующие рекомендации Роспатента по проверке защищаемых в суде товарных знаков на сходство с обозначениями, используемыми на товарной упаковке: (1) проверка сходства проводится на основании общего впечатления, формируемого под воздействием доминирующего элемента. Доминирующий элемент - это такой, который обращает на себя преимущественное внимание, и который отличает обозначение (в том числе зарегистрированный товарный знак) от других индивидуализирующих обозначений; (2) если изобразительные и объёмные обозначения состоят из двух и более элементов, то решающим является сходство пространственно доминирующих элементов, и элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей, которые лучше запоминаются потребителями; (3) некоторые элементы зарегистрированных товарных знаков (например, их цветовое решение, простые геометрические фигуры, линии сами по себе) могут часто использоваться в других товарных знаках (зарегистрированных за иными правообладателями). И эти элементы нельзя считать индивидуализирующим товары правообладателя товарного знака. При этом использование таких элементов в других обозначениях является законным. Такое использование не является основанием для признания этих обозначений сходными до степени смешения с товарными знаками, содержащими такие распространённые элементы.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (подп. 1 п. 2 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункт 2 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит исчерпывающего перечня способов осуществления исключительного права на товарный знак и знак обслуживания для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых эти знаки зарегистрированы.

В то же время данный перечень позволяет определить круг действий по использованию товарного знака, совершение которых другими лицами без разрешения правообладателя означает нарушение исключительного права последнего и влечет ответственность, установленную законом. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в том числе, и путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним. Истец утверждает, что является правообладателем серии товарных знаков, защищающих желтую цветовую гамму в дизайне упаковки стирального порошка и детских гигиенических товаров.

Исковые требования, несмотря на указание о защите пяти спорных товарных знаков, основаны на использовании ответчиком упаковки с жёлтым фоном. По мнению истца, оформление, используемое на упаковке товара ответчика - стирального порошка "Tide детский", сходно до степени смешения с товарными знаками истца. Также истец утверждает, что длительное время использует желтый цвет при оформлении собственной продукции, и якобы в связи с этим упаковка продукции ответчика приводит к смешению с продукцией истца. В подтверждение последнего довода истец представил суду сравнение упаковки стирального порошка "Tide детский" с упаковкой стирального порошка "Ушастый нянь", производимого истцом.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В возражениях на иск ответчик N 2, в свою очередь, ссылается на то, что использует на упаковке порошка "Tide Детский" широко известные товарные знаки (под контролем и с согласия правообладателя). Эти товарные знаки цветовые, они имеют более ранний приоритет защиты по отношению к товарным знакам истца, указанным в исковом заявлении; ответчик не использует на упаковке порошка "Tide детский" спорные товарные знаки или изображения, сходные с ним; действия ответчика не создают вероятность (угрозу) смешения спорных знаков и изображений, нанесенных на упаковку.

Из материалов дела следует, что ООО "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" использует товарное знаки по классу 03 МУТУ по свидетельству N 37397 приоритет от 1968 словесное обозначение "TIDE" (без указания цвета); изобразительный товарный знак по свидетельству N 210032 приоритет от 2000 в виде белого, желтого и красного кругов в центе на оранжевом фоне; изобразительный товарный знак по свидетельству N275677 от 15.09.2003 в виде надписи в центе упаковки "Tide" ниже надпись "Белые облака" на оранжево-белом фоне в большом желтом круге; изобразительный товарный знак N461032 от 11.03.2011 в виде широкой оранжевой полосы содержащей внутри узкую синюю полосу с изображением руки с поднятым вверх пальцем и надпись "Tide"; изобразительный товарный знак N573330 от 27.11.2014 представляющий собой изображение упаковки оранжевого цвета, по центру на фоне белого, желтого и оранжевого кругов (мишень) надпись "Tide" и изображение заснеженной горы и зелено-белой полосы; изобразительный товарный знак N574200 от 02.12.2014 представляющий собой изображение упаковки оранжевого цвета, по центру на фоне синего, желтого, белого и оранжевого кругов (мишень) надпись "Tide" и изображение цветов в сине-голубой гамме; изобразительный товарный знак N583130 от 04.02.2015 в виде изображения на оранжевом фоне с белой полосой и желтыми кругами прямоугольной упаковки оранжевого цвета по центру которой на фоне желтых кругов размещена надпись темного цвета "Tide". Правообладателями указанных товарных знаков является иностранная компания - "Дзе Проктер энд Гэмбл Компании" и Общество с ограниченной ответственностью "ПРОКТЕР ЭНД ГЭМБЛ" (по лицензионному договору).

Как следует из объяснений ответчика N 2, указанные товарные знаки используются им с согласия правообладателей и под их контролем, что подтверждается письмом правообладателя. При этом, довод истца о том, что ответчик не доказал правомерность использования им товарных знаков торговой марки "Tide", отклоняется судом, поскольку не имеет отношения к делу, так как данное обстоятельство не является предметом иска.

Таким образом, исходя из материалов дела и истец, и ответчик являются производителями однородных товаров, а именно стирального порошка, используя на упаковках своей продукции товарные знаки, правообладателями которых являются.

Суд также учитывает, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия (п.41 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 "О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания..."). При этом сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) (п.42). Признаки, перечисленные в п.42 могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Товарные знаки истца, указанные в иске, представляют собой графические изображения, состоящие из различных фигур (дуги, волнистые линии, спиралевидные круги) на однородном фоне и сочетания цветов, в связи с чем каждый из этих товарных знаков охраняется исключительно в совокупности всех его элементов. Однако истец не обладает исключительным правом на жёлтый цвет в оформлении упаковок стиральных порошков.

Как следует из п. 2.2.5.2 Руководства по методике государственной экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков и выдачу свидетельств на товарные знаки, цвет сам по себе не является охраноспособным элементом, и может выступать в качестве отличительного признака только в составе с другими отличительными компонентами.

При сравнении упаковки "Tide детский" с товарным знаком по свидетельству N 602724, судом было установлено следующее. В соответствии с п.5.2.2. Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (деле - Рекомендации), поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь.

Вследствие этого оценку сходства изобразительных обозначений основывают на сходстве их внешней формы. В соответствии с п.5.2.4. Рекомендаций, сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений может рассматриваться в качестве признака сходства.

В некоторых случаях этот признак может быть основным, например, когда цвет (сочетание цветов) является фоном, на котором расположены другие элементы обозначения, или когда совокупность цветов составляет основу его композиции. В данном случае, товарный знак N 602724 не указывает на фон или совокупность цветов, положенных в основу композиции знака. Товарный знак истца представляет собой изображение цветовых пятен. В верхней части знак выполнен желтым цветом, в нижней части синим. При этом внутренние границы цветовых пятен имеют нечеткий контур, размыты. Синяя часть в центральной части переходит в голубой цвет. Слева и справа в центральной части выполнены два белых цветовых пятна с нечеткими контурами. В указанном знаке нельзя выделить основной фон, поскольку и желтый цвет и синий занимают одинаковое пространство в знаке. В целом композиция товарного знака истца, состоящая из сочетания цветовых пятен, носит размытый нечеткий характер. Упаковка стирального порошка "Tide детский" имеет иное зрительное восприятие, отличное от товарного знака истца. На фоне светло-желтого цвета выполнена композиция из окружностей разного цвета (красный, белый, ярко-желтый, желтый) и разного размера. По центру композиции методом наложения на окружности выполнен словесный товарный знак ответчика "Tide". Словесный Товарный знак выполнен в латинице буквами оригинального шрифта синего цвета. Товарный знак занимает доминирующее положение в композиции и является основным для восприятия. Справа от товарного знака "Tide" выполнено изображение ребенка и надпись "Детский", которое указывает на назначение стирального порошка.

Определяющим для сходства является сходство основных или существенных элементов обозначений, которые явно несут самостоятельную нагрузку и запоминаются при восприятии знаков потребителями. Общие существенные элементы в товарном знаке истца и упаковке стирального порошка "Tide детский" отсутствуют.

Таким образом, общее визуальное впечатление у сравниваемого товарного знака N 602724 и упаковки стирального порошка "Tide детский" отсутствует ввиду различной формы композиционных элементов, их расположения на плоскости и использования цветовой гаммы. При сравнении упаковки "Tide детский" с товарным знаком по свидетельству N 619118 судом было установлено следующее. Товарный знак истца представляет собой изображение сложной геометрической фигуры прямоугольной формы ярко-желтого цвета, в центре фигуры выполнены дуги. Верхняя узкая дуга выполнена линией белого цвета с размытым контуром, под ней выполнена широкая дуга, изображенная ярко-желтым цветом, нижней части фигура имеет выпуклый контур, соответствующий форме дуги. Здесь также отсутствуют общие существенные элементы, которые могли бы свидетельствовать о визуальном сходстве. Таким образом, общее визуальное впечатление у сравниваемого товарного знака N 619118 и упаковки стирального порошка "Tide детский" также отсутствует ввиду различной формы композиционных элементов, их расположения на плоскости, цветовой гаммы.

При сравнении упаковки "Tide детский" и товарными знаками по свидетельствам N 619120 и 619122 судом было установлено, что указанные товарные знаки содержат идентичные элементы. В указанных товарных знаках в центре выполнен круг, вокруг которого размещена изогнутая линия, закручивающаяся к центру в виде спирали. В то же время, на упаковке стирального порошка "Tide детский" выполнены окружности, расположенные последовательно от меньшего диаметра к большему; круг в центре образован окружностями и закрыт плашкой с товарным знаком. На упаковке "Tide детский" отсутствуют какие-либо спиралевидные элементы, которые явно характерны для вышеуказанных товарных знаков.

Таким образом, внешняя форма окружностей у сравниваемого товарного знака и изобразительных элементов на упаковке стирального порошка "Tide детский" различна. Несходство внешней формы сравниваемых обозначений достигается благодаря использованию полос различных размеров, формы, различного расположения на плоскости, симметричности или несимметричности полос. Благодаря различию внешней формы общее визуальное впечатление у сравниваемых обозначений отсутствует. Кроме того, ряд окружностей на упаковке "Tide детский" выполнен красным цветом, который является более контрастным по отношению к желтому фону, что усиливает отличие дизайна упаковки "Tide детский" от всех вышеперечисленных товарных знаков. Как следует из п. 5.2.3 Рекомендаций, на сходство изобразительных обозначений влияет их смысловое значение. В случае смыслового сходства обозначения должны иметь одно определенное значение, не требующее домысливаний, рассуждений, ассоциаций.

В то же время, в своем иске истец вообще не приводит никакого сравнения смыслового значения его товарных знаков со значением дизайна упаковки "Tide детский". Смысловое (семантическое) сходство товарных знаков N 619122, 619120 и упаковки "Tide детский" отсутствует, поскольку сравниваемые обозначения многозначны, имеют различную внешнюю форму, а также, что немаловажно для восприятия, различную цветовую гамму. Таким образом, упаковка стирального порошка "Tide детский" по своему дизайну не является сходной до степени смешения ни с одним из товарных знаков истца, заявленных в иске.

При сравнении упаковки "Tide детский" с товарным знаком по свидетельству N 619121 судом было установлено, что товарный знак истца представляет собой геометрическую фигуру квадратной формы, образованную последовательным сочетанием изогнутых линий белого и ярко-желтого цвета. Общее визуальное впечатление у сравниваемого товарного знака N 619121 и упаковки стирального порошка "Tide детский" отсутствует ввиду различной формы композиционных элементов, их расположения на плоскости и использования цветовой гаммы. Общие с товарным знаком Истца существенные элементы отсутствуют.

Как следует из искового заявления и объяснений истца, последний сравнивает упаковки порошка с названием "Ушастый нянь", производителем которого является с упаковкой порошка "Tide детский" имеющих желтый фон. Изобразительные и шрифтовые составляющие торговых марок производителей оказывают определяющее воздействие на принятие решения потребителя о приобретении того или иного товара; влияние такого фактора, как изображение и тексты, призванные декорировать товар и создавать определенные владельцем торговой марки впечатления потребителя, заметно уступает указанному выше определяющему фактору, влияние же такого фактора, как общий фон внешнего оформления потребительской упаковки следует считать минорным по отношению к указанному выше определяющему фактору.

При сравнении данных упаковок, судом установлено, что обе упаковки имеют одинаковый фон - желтый, однако ни истец, ни ответчик не являются правообладателями товарного знака - желтый цвет. Кроме того, в силу норм действующего законодательства цвет отдельно как товарный знак не подлежит регистрации, т.е. никто не может быть правообладателем такого товарного знака.

Суд, считает, что при отсутствии ассоциации в целом между словесными обозначениями "Ушастый нянь" и "Tide детский", сходство до степени смешения в данном случае отсутствует, поскольку обладают существенной различительной способностью (уже в наименовании порошка) и не могут вызывать смешения с точки зрения потребителя.

Именно фирменный логотип "Tide" придает обозначению ответчика различительную способность, является сильным доминирующим элементом и при выборе товара потребитель в первую очередь обращает внимание на привлекающий к себе снимание логотип "Tide", а не на сопутствующие элементы декора упаковки в виде кругов, цветового сочетания и пр. При восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент к тому же легче запоминается чем изобразительный.

Суд также отмечает, что Федеральная антимонопольная служба России 30 августа 2016 года установила полное несовпадение "остальных элементов" упаковки и упаковок истца, которые призваны "индивидуализировать продукцию разных производителей: наименование торговой марки, цветовое решение других изобразительных и словесных элементов, надписи, рисунки и прочие элементы дизайна" (т.1, л.д. 92-94).

Суд учитывает, что абзац 1 пункта 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" устанавливает, что "вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешён судом без назначения экспертизы". Исходя из этого и руководствуясь изложенными выше соображениями, суд устанавливает, что ответчик N 2 не использует на упаковке спорные товарные знаки или изображения, сходные с ними.

Нормы права интеллектуальной собственности указывают, что истец не обладает исключительным правом на жёлтый цвет в дизайне упаковки стирального порошка и детских гигиенических средств. Так, статья 1479 ГК РФ устанавливает, что "на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации".

Истец не предоставил доказательств, что жёлтый в дизайне упаковки стирального порошка и детских гигиенических средств зарегистрирован им в качестве товарного знака федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. И истец не представил доказательств того, что жёлтый цвет в дизайне упаковки стирального порошка и детских гигиенических средств должен охраняться из-за положений международного договора Российской Федерации.

Федеральная служба по интеллектуальной собственности отказывала истцу в регистрации обозначений, состоящих из комбинации цветов с преобладанием жёлтого или только из него (в белую маленькую крапинку, (т.6, л.д. 77 - 99). Отказ в регистрации был, в том числе, у объёмных товарных знаков - жёлтых в мелкую белую крапинку упаковок порошка для стирки детского белья (в них неохраняемыми элементами являются формы упаковок и надписи "ПОРОШОК для стирки детского белья"). В отказах государственного органа указано, что "дизайн фона упаковки жёлтого цвета "с хаотичными "вкраплениями" элементов белого цвета" не придаёт обозначению необходимой различительной способности, не обладает достаточной оригинальностью" (т.6, л.д. 85).

Роспатент в ответ на возражения истца на отказ в регистрации заявки N 2016714726 09 июня 2018 года указывал также, что "сочетание жёлтого цвета с белыми крапинками упаковки, а также надписями информационного характера при отсутствии какого-либо дизайна в силу своей тривиальности, отсутствия оригинальности воспринимается не как средство индивидуализации товаров определённого производителя, а скорее как обычная упаковка с фоном, на которой не заостряется внимание потребителя при восприятии знака"; "заявленное обозначение не обладает различительной способностью, т.е. в заявленном обозначении отсутствуют признаки, необходимые и достаточные для запоминания его потребителями"; "заявленное обозначение используется заявителем в сочетании с другими элементами, размещёнными на фоне как заявленных, так и иных цветов. Именно за счёт дополнительных элементов и осуществляется индивидуализация товаров.

Суд также учитывает, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области, разрешая жалобу истца 27 июля 2017 года установило, что "сама по себе жёлтая упаковка стиральных порошков является распространённой цветовой гаммой продукции, предназначенной для детей и ухода за ними. Предположение о том, что жёлтые упаковки продукции смешиваются в сознании потребителей, не нашли своего подтверждения" (т.1, л.д. 78-79).

Таким образом, спорные товарные знаки не предоставляют истцу исключительного права на использование жёлтого цвета в оформлении упаковок стиральных порошков.

Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя, о чем указано, в частности в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2013 N 2050/13.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; от сходства противопоставляемых знаков. Такие критерии выработаны, в частности, в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, от 18.07.2006 N 3691/06.

Как разъяснено в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое они производят в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Таким образом, по общему правилу вопрос о сходстве используемых обозначений со средствами индивидуализации товаров, услуг и их производителей, разрешается судом самостоятельно с позиций среднего потребителя соответствующих товаров или услуг. Однако данный подход не исключает необходимости судам руководствоваться существующими правовыми подходами при сравнении обозначений, индивидуализирующих товары и услуги, и в соответствии с такими подходами мотивировать соответствующие выводы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что аналогичная правовая позиция изложена в постановлении суда кассационной инстанции по делу N А56-58238/2017.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2018 по делу N А32-35064/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Невская косметика" (ИНН 7811038047, ОГРН 1027806078893) в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова Н.В. Нарышкина