Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2018 г. N 15АП-15726/18

город Ростов-на-Дону

24 октября 2018 г.

дело N А53-13288/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ереминой О.А., Новик В.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Григорьян Л.Н., паспорт, по доверенности от 03.05.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.08.2018 по делу N А53-13288/2018 (судья Меленчук И.С.)

по иску Министерства транспорта Ростовской области (ИНН 6163053715, ОГРН 1026103159026)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (ИНН 6162053261, ОГРН 1086162000220)

о взыскании пени,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области (далее - министерство, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ответчик) о взыскании 932 482, 04 руб. неустойки по государственному контракту N 0158200000517000061_71556-ГК по ремонту автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения сл. Родионово-Несветайская - село Алексеевка - г. Новошахтинск на участке км 8+395 _ км 10 +405 в Родионово-Несветайском районе от 21.04.2017 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 109-112, т. 1).

Решением от 23.08.2018 в иске отказано. Судебный акт мотивирован тем, что установленная государственным контрактом технология по ремонту автомобильной дороги предусматривала разлитие битума на существующее асфальтобетонное покрытие, установив на отдельном участке отсутствие такого покрытия и невозможность ремонта без производства дополнительных работ в виде выборки грунта, устройство щебеночного покрытия, ответчик обратился к государственному заказчику в порядке статьи 716 Гражданского кодекса о приостановлении работ с направлением нескольких писем, с просьбой направить представителя для составления акта осмотра этого участка дороги и вопросом согласования этих работ (устройство основы для ремонта дороги) в пределах цены контракта с соблюдением технологий, которые не снизят качество покрытия. Такой ответ согласие получено через 55 дней, а значит просрочка, заявленная в иске в 46 дней, допущена не по вине добросовестного подрядчика.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 23.08.2018, принять по делу новый судебный акт. Заявитель указывает, что из письма подрядчика от 30.05.2017 N 3005/17-19 следует, что с 30.05.2017 работы на объекте будут приостановлены, поскольку выполнение работ по государственному контракту в соответствии с предусмотренной им технологией, без предварительного осуществления комплекса дополнительного вида работ по выборке грунта и устройству щебеночного основания на указанных участках привело бы в скором времени к разрушению устроенного асфальтобетонного покрытия в виде просадок, трещин, выбоин и колейности. Министерство считает, что подрядчик как профессионал до проведения конкурса должен был осмотреть объект ремонта и выявить факт необходимости проведения дополнительных работ по устройству надлежащей основы для ремонта асфальтобетонной дороги в местах её отсутствия, просрочка работ произведена по вине подрядчика.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил.

Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между министерством (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (подрядчик) заключен государственный контракт от 21.04.2017 N 0158200000517000061_71556 - ГК "Ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения сл. Родионово-Несветайская - с. Алексеевка - г. Новошахтинск на участке км 8+395 - км 10+405 в Родионово-Несветайском районе" (далее - государственный контракт).

В силу пунктов 1.1 и 4.1 государственного контракта, ответчик обязался выполнить с использованием своих материалов работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения сл. Родионово-Несветайская - с. Алексеевка - г. Новошахтинск на участке км 8+395 - км 10+405 в Родионово-Несветайском районе и сдать результат работ Государственному заказчику в сроки, установленные графиком производства работ.

Цена контракта - 12 827 440, 50 руб. (п. 2.1 государственного контракта), в том числе НДС 18% - 1 956 728, 21 руб.

Согласно пункту 4.1 государственного контракта срок выполнения работ определяется графиком производства работ. Датой окончания работ является дата подписания акта приемки законченных работ по ремонту объекта.

Пунктом 4.2 государственного контракта предусмотрено, что срок действия контракта:

- начало - с момента заключения контракта,

- окончание - 31.12.2017, а в части обязательств, не исполненных к указанной дате (в том числе обязательств по оплате) - до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

Приложением N 2 к государственному контракту сторонами согласован график производства работ на 2017 год, согласно которому подрядчик обязался выполнить:

- 30% работ по устройству дорожной одежды на сумму 3 700 886, 40 руб., с момента заключения государственного контракта по 31.05.2017;

- 30% дорожной одежды на сумму 3 700 886, 40 руб. с 01.06.2017 по 30.06.2017;

- 40% дорожной одежды и 100% земляного полотна на сумму 5 425 667, 70 руб., с 01.07.2017 по 31.07.2017.

Согласно пункту 7.4.1 государственного контракта за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств по данному контракту (в том числе гарантийного обязательства) подрядчик обязуется уплатить в областной бюджет пеню в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта указанной в пункте 2.1 государственного контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Истец в обоснование иска указал, что ответчиком нарушены сроки выполнения работ, с 21.04.2017 по 31.05.2017 подлежали выполнению работы на общую сумму 3 700 886, 40 руб., с 01.06.2017 по 30.06.2017 подлежали выполнению работы на общую сумму 3 700 886, 40 руб., с 01.07.2017 по 31.07.2017 подлежали выполнению работы на общую сумму 5 425 667, 70 руб., тогда как работы выполнены с нарушением установленных сроков, согласно актам о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 08.09.2017 на сумму 12 336 288, 25 руб., N 2 от 15.09.2017 на сумму 491 152, 25 руб.

В связи с нарушениями сроков выполнения работ по контракту, истцом начислена неустойка в размере 1 061 100, 24 руб., о чем была направлена претензия N 15.3/2352 от 03.11.2017 с требованием об уплате неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту.

Изложенные обстоятельства явились основания для обращения истца в суд с настоящим иском к ответчику.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 7.4.1 государственного контракта за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств по данному контракту (в том числе гарантийного обязательства) подрядчик обязуется уплатить в областной бюджет пеню в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта указанной в пункте 2.1 государственного контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Условиями контракта предусмотрен срок выполнения работ:

- 30% работ по устройству дорожной одежды на сумму 3 700 886, 40 руб., с момента заключения государственного контракта по 31.05.2017;

- 30% дорожной одежды на сумму 3 700 886, 40 руб. с 01.06.2017 по 30.06.2017;

- 40% дорожной одежды и 100% земляного полотна на сумму 5 425 667, 70 руб., с 01.07.2017 по 31.07.2017 (Приложение N 2 к государственному контракту - согласован график производства работ на 2017 год).

Истцом за просрочку срока выполнения работ ответчиком начислена неустойка:

- за нарушение промежуточного срока производства работ за период с 01.06.2017 по 30.06.2017 в размере 278 996, 83 руб.,

- за нарушение промежуточного срока производства работ за период с 01.07.2017 по 31.07.2017 в размере 288 296, 73 руб.,

- за нарушение конечного срока производства работ за период с 01.08.2017 по 08.09.2017 в размере 362 692, 88 руб.,

- за нарушение конечного срока производства работ за период с 09.09.2017 по 15.09.2017 в размере 2 492, 60 руб.

Всего общая сумма неустойка за период с 01.06.2017 по 15.09.2017 составила в сумме 932 482, 04 руб. (с учетом уточненных требований).

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Ответчик с иском не согласен, в обоснование указал, что работы были приостановлены, поскольку невозможно было выполнить работы на объекте по обстоятельствам, независящим от подрядчика, в связи с чем, просрочки срока выполнения работ со стороны ответчика не имеется, для производства работ необходимо было осуществление комплекса производства дополнительных работ, не предусмотренного контрактом.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для освобождения от ответственности за просрочку в исполнении договорных обязательств общество обязано представить доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что невозможность своевременного исполнения контракта в части освоения денежных средств с учетом определенных видов работ была вызвана действиями самой администрации или по иным причинам.

Из материалов дела следует, что письмами от 31.05.2017, от 13.06.2017, от 26.06.2017 ответчик уведомил истца об отсутствии на участках от ПК 8+600 до ПК8+900, от ПК 9+300 до ПК 9+450 и на ПК 9+600 асфальтобетонного покрытия и щебеночного основания для его ремонта, а также сообщал истцу о приостановлении работ по указанным обстоятельствам, необходимости проведения совместного осмотра указанных участков дорог с согласованием объема дополнительных работ по устройству основы для дорожного покрытия и его ремонта.

Таким образом ответчик приостановил работы и просил согласовать отклонение от технологии производства работ, предусмотренной государственным контрактом, чтобы ответчик за счет собственных средств, без увеличения сметной стоимости мог выполнить на объекте дополнительные работы по выборке грунта на указанных ответчиком участках и устройству основания, и только потом выполнять работы по устройству асфальтобетонного покрытия в соответствии с государственным контрактом.

Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пунктом 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к договору строительного подряда также закреплена обязанность заказчика и по своевременному предоставлению для строительства земельного участка. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям.

Положения статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, как, интересам подрядчика, так и интересам заказчика.

Получив письма от 31.05.2017, от 13.06.2017, от 26.06.2017 о наличии препятствий к выполнению работ по государственному контракту, истец со своей стороны, спустя 55 дней - 25.07.2017 направил ответчику письмо, в котором с учетом полученной от ответчика информации по данному объекту указал на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги в соответствии с требованиями государственного контракта и нормативных документов.

Пунктом 12.3.2 СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги Актуализированная редакции СНиП 3.06.03-85", обязательного к применению сторонами в силу пункта 5.1.1 государственного контракта и приложения N 5 к контракту, асфальтобетонная смесь укладывается на основание, которое в свою очередь, должно быть очищено от посторонних предметов, грязи и пыли.

Под основанием дорожной одежды согласно пункту 3.68 названного Свода Правил понимается несущая прочная часть дорожной одежды, обеспечивающая совместно с покрытием перераспределение и снижение давления на расположенные ниже дополнительные слои основания или грунт земляного полота Из содержания разделов 9, 10 и 11 СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" следует, что основания бывают щебеночные и гравийные, либо могут быть устроены из смесей каменных материалов и грунтов, обработанных (укрепленных) неорганическими органическими вяжущими материалами.

Таким образом, учитывая требования СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги Актуализированная редакции СНиП 3.06.03-85", ответчик не мог производить работы, предусмотренные государственным контрактом, по устройству асфальтобетонного покрытия, то есть укладывать асфальтобетонную смесь не на основание (на грязь).

В связи с отсутствием на указанных выше участках ремонтируемой автомобильной дороги асфальтобетонного покрытия и основания, ответчик перед производством работ по устройству асфальтобетонного покрытия, предусмотренных государственным контрактом, для начала были выполнены работы по устройству такого основания. Так на участках от ПК 8+600 до ПК8+900, от ПК 9+300 до ПК 9+450 и на ПК 9+600 ответчиком был выбран грунт и устроено щебеночное основание, посредством насыпи щебня и его уплотнения. Только потом ответчик приступил к производству работ, предусмотренных государственным контрактом.

Доводы истца относительно направления ответчиком уведомлений о приостановлении работ по государственному контракту лишь 31.05.2017, когда контракт был заключен 21.04.2017, что, по мнению истца, действия ответчика расцениваются как затягивание процесса выполнения работ по контракту и злоупотребление правом, предоставленным ему статьей 716 ГК РФ, судом отклонен, так как после заключения спорного государственного контракта ответчик завез материалы и подготовил объект, о чем ответчик устно обращался к ответственному представителю истца, что свидетельствует о принятии ответчиком необходимых мер и подготовительных действий к выполнению работ.

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд признал, что неисполнение истцом, установленного статьей 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства по предоставлению для строительства земельного участка, состояние которого должно соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям исключало возможность выполнения работ по предусмотренной государственным контрактом технологии.

Отсутствие на отдельных участках ремонтируемой автомобильной дороги асфальтобетонного покрытия и щебеночного основания (как указал представитель ответчика в судебном заседании эти участки представляли собой грязевое грунтовое состояние) объективно препятствовало выполнению подрядчиком работ по государственному контракту.

Так, согласно ведомости объемов работ на ремонт автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения сл. Родионово-Несветайская - с. Алексеевка - г. Новошахтинск на участке км 8+395 - км 10+405 в Родионово-Несветайском районе (приложение N 1 к государственному контракту) типом покрытия ремонтируемого участка автомобильной дороги является асфальтобетон.

В связи с чем, отсутствие определенного государственным контрактом вида покрытия на участках ремонтируемой автомобильной дороги ПК 8+600 до ПК8+900, от ПК 9+300 до ПК 9+450 и на ПК 9+600, что истцом как обстоятельство не оспорено, говорит о несоответствии условиям государственного контракта предоставленного истцом для производства работ участка автомобильной дороги.

Таким образом, учитывая указанные предписания Свода Правил 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85", при отсутствии на отдельных участках ремонтируемой автомобильной дороги асфальтобетонного покрытия и основания, подрядчику перед производством работ по устройству асфальтобетонного покрытия, предусмотренных государственным контрактом, для начала надлежало выполнить работы по устройству такого основания.

Однако, исходя из условий заключенного между сторонами государственного контракта, ответчик не принимал на себя обязательств выполнить работы по устройству основания автомобильной дороги.

Согласно технологии производства работ, следующей из ведомости объемов работ (приложение N 1 к государственному контракту) и локальной сметы (приложение N 1 к государственному контракту) ответчику надлежало выполнить работы по устройству обочин и асфальтобетонного покрытия, выполнение работ по устройству основания автомобильной дороги технологией производства работ по государственному контракту предусмотрены не были.

Поскольку содержащиеся в государственном контракте указания истца как заказчика о способе выполнения работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения сл. Родионово-Несветайская - с. Алексеевка - г. Новошахтинск на участке км 8+395 - км 10+405 в Родионово-Несветайском районе, в условиях несоответствия предоставленного истцом ремонтируемого участка автомобильной дороги, государственному контракту могли привести к неблагоприятным для истца последствиям, ответчик в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно приостановил производство работ до получения от истца иных указаний о способе производства работ по государственному контракту.

Истцом в нарушение положений статей 718 и 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляющих обязанности заказчика оказывать подрядчику, т.е. ответчику содействие в выполнении работы, и принимать все зависящие от него разумные меры по устранению препятствий к исполнению государственного контракта, ответ на неоднократные обращения ответчика направило только 25.07.2017, то есть спустя 55 дней с момента направления ответчиком писем от 31.05.2017, от 13.06.2017, от 26.06.2017.

В силу статьи 401, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства.

Вместе с тем, предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

Таким образом, вины в просрочке срока выполнения работ со стороны подрядчика суд не установил, так как материалами дела подтверждается, что объект не был готов по причине его не соответствия условиям государственного контракта.

Кроме того, признавая отсутствие вины подрядчика в просрочке срока выполнения работ, а также отсутствия оснований для взыскания заявленной ко взысканию истцом неустойки за период с 01.06.2017 по 15.09.2017 составила в сумме 932 482, 04 руб. (с учетом уточненных требований), суд исходил из следующих обстоятельств.

По расчету истца, пени за нарушение срока производства работ составляют:

- 278 996, 83 руб. за период с 01.06.2017 по 30.06.2017 за нарушение промежуточного срока производства работ,

- 288 296, 73 руб. за период с 01.07.2017 по 31.07.2017 за нарушение промежуточного срока производства работ,

- 362 692, 88 руб. за период с 01.08.2017 по 08.09.2017 за нарушение конечного срока производства работ,

- 2 492, 60 руб. за период с 09.09.2017 по 15.09.2017 за нарушение конечного срока производства работ.

Из расчета произведенного истцом в исковом заявлении следует, что неустойка начислена как за нарушение конечного срока производства работ, так и за нарушение промежуточных сроков.

Вместе с тем, согласно материалам дела, в графике производства работ (приложение к государственному контракту) не поименованы конкретные виды работ, подлежавшие выполнению по периодам с указанием стоимости каждого вида работ в пределах одного наименования работ; не конкретизировано, на каких участках (отрезках дорог, адресах размещения дорожного полотна) подлежат выполнению конкретные виды работ согласно графику; виды работ, указанные в графике, нельзя рассматривать как отдельные этапы подрядных работ, ввиду того, что включенные в их составы работы предусматриваются к выполнению на протяжении всего срока действия контракта.

В то же время, по общему правилу в результате согласования этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, а именно, риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика.

Из анализа текста заключенного сторонами государственного контракта, а также графика производства работ (приложение к государственному контракту), следует, что этапы работ с описанием каждого из них, после выполнения, которых к заказчику переходит риск гибели результатов выполненного этапа работ, сторонами не согласованы.

Представленные в материалы дела доказательства не позволяют сделать вывод о том, что после подписания каждого из актов выполненных работ к заказчику переходит риск случайной гибели или случайного повреждения части выполненного объема работы, отраженного в акте.

В этой связи данный график производства работ, по сути своей, представляет график освоения денежных средств подрядчиком, а не график выполнения работ по этапам. Согласованный сторонами график производства работ подтверждает лишь необходимость выполнения работ на определенную в нем сумму для проведения расчетов, запланированных с учетом доведенных в текущем финансовом году лимитов денежных средств, но не согласование сторонами условий о принятии кредитором исполнения по частям.

Аналогичная позиция отражена в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2017 N 15АП-17800/2017 по делу N А53-19402/2017.

На основании изложенного, требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по государственному контракту за периоды с 01.06.2017 по 30.06.2017, с 01.07.2017 по 31.07.2017 не могут быть признаны судом обоснованными.

Из материалов дела следует, что в результате срок приостановки работ составил 55 дней с 31.05.2017 по 25.07.2017, в то время как период просрочки подрядчиком конечного срока производства работ составил 46 дней. Работы были сданы 08.09.2017 и 15.09.2017.

Таким образом, 46 дней просрочки это меньше, чем срок приостановления работ до получения ответа от истца как заказчика.

Кроме того, судом учтено, что при заключении государственного контракта сторонами в надлежащем виде не согласовано условие о поэтапном выполнении работ, заказчиком в нарушение статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставлен участок автомобильной дороги, не соответствующий условиям государственного контракта, в процессе выполнения работ ответчик (подрядчик) воспользовался своим правом, предоставленным статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации на приостановление работ (ранее изложенные письма) и уведомил истца (заказчика) о невозможности выполнения работ в соответствии с предусмотренной государственным контрактом технологией и возникновении необходимости выполнения дополнительных работ, которые в дальнейшем и были выполнены ввиду их необходимости для достижения результата по рассматриваемому контракту.

Изложенное, свидетельствует об отсутствии вины ответчика в просрочке срока выполнения работ, и как следствие исключает обязанность произвести истцу уплату неустойки за заявленный истцом период.

Согласно части 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в ред. от 31.12.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп., вступ. в силу с 11.01.2018), сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требовании и возражений.

Ответчик доказал факт того, что просрочка срока выполнения работ по контракту возникла не по вине подрядчика.

Судом также принято во внимание, что ответчик предпринял неоднократные усилия для производства работ, несмотря на вышеуказанные обстоятельства, ввиду социальной значимости объекта.

Таким образом, вина ответчика в просрочке исполнения обязательств отсутствует.

Суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводы заявителя жалобы о то, что подрядчик прежде чем приступить к работам и участвовать в конкурсе должен был заранее осмотреть объект и установить необходимость дополнительных работ, не принимаются апелляционной коллегией, так как государственный заказчик не доказывает того обстоятельства, что отсутствие надлежащей щебеночной основы при ремонте дороги могло как явный дефект выявлено при обычном осмотре (иначе бы это просто по инициативе самого государственного заказчика вошло в предмет работ по контракту). По мнению коллегии, отсутствие щебеночной основы (подосновы) относится к скрытым дефектам и могло быть выявлено подрядчиком только при расчистке участков специальной техникой, снятием срезов дефектной дороги и установлением таких недостатков в скрытой основе для покрытия.

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.08.2018 по делу N А53-13288/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

О.А. Еремина В.Л. Новик