Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2018 г. N 09АП-46712/18

г. Москва

26 октября 2018 г.

Дело N А40-104121/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	В.А. Свиридова, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу УФАС России по Московской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2018 по делу N А40-104121/18, принятое судьей Е.А. Алексеевой (121-1249),

по заявлению ПАО "МТС"

к УФАС России по Московской области

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	Андропов И.Н. по дов. от 01.12.2015;
от ответчика:	Маначинский П.О. по дов. от 03.07.2018.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - заявитель, ПАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Управление, антимонопольный орган), в котором просило суд признать недействительным постановление антимонопольного органа от 09.04.2018 N 08-28/А190-17 о привлечении к административной ответственности.

Решением суда от 31.07.2018 заявление удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель заявителя против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 09.06.2018 в Управление поступила жалоба Медведева А.А. о получении на свой мобильный номер телефона сообщения рекламного характера при отсутствии согласия на получение такой информации.

В ходе проверки изложенного в жалобе факта, Управление выявило нарушение законодательства о рекламе, которое выразилось в следующем: на номер мобильного телефона Медведева А.А. без согласия последнего поступило рекламное SMS-сообщение: "Уважаемый клиент, ООО "Экзист-М" теперь isNext Используйте Ваш баланс на www.isnext.ru".

По факту незаконного распространения без согласия абонента SMS-рекламы Управлением в отношении ПАО "МТС" возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Постановлением от 09.04.2018 N 08-28/А190-17 общество признано нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе с назначением в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) административного наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление общества, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии события административного правонарушения, в связи с тем, что спорное СМС-сообщение не является рекламой. При этом суд исходил из того, что оно было направлено Медведеву А.А. как пользователю интернет-магазина автозапчастей, владельцем которого является ООО "Экзист-М", с целью информирования его об изменении адреса магазина в сети Интернет.

Обращаясь с апелляционной жалобой, Управление выражает несогласие с выводами суда первой инстанции, полагает, что они сделаны им при неправильном применении норм материального права и не соответствуют установленным по делу обстоятельствам. Указывает, что спорное СМС-сообщение содержит информацию, которая отвечает всем предусмотренным в законе признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару (услугам).

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.13 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса.

На основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Привлекая общество к административной ответственности, Управление исходило из того, что спорное сообщение содержит информацию, которая подпадает под признаки рекламы, поскольку она адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимание к услугам ООО "Экзист-М"; Медведев А.А. не выражал своего согласия на получение рекламных сообщений от указанного общества; рассылка спорного сообщения осуществлена ПАО "МТС", которое не убедилось в наличии согласия абонента на получение указанного сообщения.

Вместе с тем с указанными выводами антимонопольного органа не представляется возможным согласиться исходя из следующего.

Как было установлено при рассмотрении настоящего дела, между ООО "Экзист-М" (заказчик) и ООО "А+А Экзист Инфо" (исполнитель) был заключен договор об оказании информационных услуг и размещении информации N РИ-126 от 01.09.2012, по условиям которого исполнитель обязался оказать заказчику услуги по размещению и обновлению рекламной информации о заказчике, его контрагентах на сайте www.exist.ru.

Из представленного в материалы дела ответа ООО "А+А Экзист Инфо" на запрос антимонопольного органа следует, что основой задачей указанного интернет-сайта являлось предоставление возможности клиентам дистанционно заказывать у поставщиков автомобильные запчасти. При этом за каждым клиентом закреплялся определенный поставщик.

Медведев А.А. был зарегистрирован на указанном сайте; ему был открыт баланс денежных средств, который использовался им по мере необходимости при оформлении заказов. При регистрации на сайте им было дано согласие на получение рекламных сообщений.

Выполнение заказов Медведева А.А. обеспечивало ООО "Экзист-М".

В связи с расторжением вышеназванного договора об оказании информационных услуг, ООО "Экзист-М" осуществило рассылку своим клиентам, в том числе Медведеву А.А. спорного СМС-сообщения, уведомив о возможности дистанционного приобретения у него товаров на сайте www.isnext.ru.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В рассматриваемом деле, не представляется возможным квалифицировать информацию, содержащуюся в спорном сообщении как рекламу, поскольку она была адресована заранее определенному кругу лиц, а именно клиентам ООО "Экзист-М", приобретавшим у него товары, путем оформления заказов на сайте www.exist.ru. Медведев А.А. относился к числу указанных лиц, в связи с чем ему было направлено соответствующее сообщение.

Тот факт, что в тексте спорного сообщения не было указано, что оно предназначено именно для Медведева А.А. вопреки доводам антимонопольного органа не свидетельствует о том, что соответствующая информация адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста сообщения можно установить по какому принципу оно было направлено указанному гражданину (он являлся клиентом ООО "Экзист-М").

Таким образом, поскольку Медведев А.А. мог быть заранее определен в качестве получателя соответствующей информации, вывод антимонопольного органа о том, что она является по своей природе рекламой, является ошибочным.

Кроме того апелляционный суд полагает необходимым отметить следующее.

Антимонопольный орган в оспариваемом постановлении указывает, что согласие на получение рекламных писем дано Медведевым А.А. непосредственно ООО "А+А Экзист Инфо", а не ООО "Экзист-М". В этой связи, по мнению антимонопольного органа, ООО "Экзист-М" не вправе было осуществлять рассылку соответствующих писем.

Вместе с тем антимонопольным органом не учитывается, что ООО "А+А Экзист Инфо" по существу является информационным посредником между поставщиками товаров, заключившими с ним договоры на оказание информационных услуг и их клиентами.

С учетом того, что на указанном сайте каждый клиент прикреплен к конкретному поставщику дача согласия информационному посреднику на получение рекламных писем подразумевает согласие пользователя на получение таких писем, в том числе непосредственно и от самого поставщика, к которому прикреплен соответствующий клиент, поскольку при направлении таких писем информационный посредник действует в интересах последнего.

Использованный же антимонопольным органом формальный подход приводит к искажению действительного содержания тех правоотношений, которые возникают между клиентом, поставщиком и информационным посредником.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При указанных обстоятельствах, поскольку положенные антимонопольным органом в основу обжалуемого постановления выводы основаны на ошибочном толковании положений Закона о рекламе, оспариваемое постановление не является законным, в связи с чем заявление общества было правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2018 по делу N А40-104121/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.В. Бекетова