Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2018 г. N 09АП-53493/18

30 октября 2018 г.

дело N А40-131937/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

судей Семикиной О.Н., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2018 г. (резолютивная часть от 01.08.2018 г.)

по делу N А40-131937/2018,

принятое судьей Крикуновой В.И.

по иску ООО "ПСК Планк" (ОГРН 1027739717323)

к ООО "Фарадейстрой" (ОГРН 1177746294395)

о взыскании,

при участии:

от истца: неявка,

от ответчика: гендиректор Разумович В.П. по выписке из ЕГРП, представит. Молодыхина И.В. по дов. от 01.07.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПСК Планк" (заказчик) предъявило ООО "Фарадейстрой" (подрядчик) иск о взыскании по Договору от 02.06.2017 г. N АА/17-1 стоимости невыполненной работы (неотработанного аванса) в размере 2 789 167,16 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 01.08.2018 г., изготовленным в полном объеме 08.08.2018 г., в удовлетворении исковых требований отказано.

На состоявшееся решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 21-26).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившийся Истец уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 3 л.д. 37).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об удовлетворении исковых требований.

Установлено, что 02.06.2017 г. между ООО "ПСК Планк" (заказчик) и ООО "Фарадейстрой" (подрядчик) заключен Договор N АА/17-1, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы и сдать с предъявлением исполнительно-технической документации в соответствующие государственные органы (ГСАН, Ростехнадзор и др.) и представителям эксплуатирующей компании:

- монтаж и наладку автоматизации очистных сооружений; монтаж и наладку системы автоматизации очистных сооружений;

- поставку материалов и производство работ; поставку оборудования;

- пуско-наладочные работы (индивидуальное испытание всего комплекса подготовительных работ, пусковые испытания, комплексное опробование очистных сооружений и рамках пусконаладочных работ ООС - Оборудование очистных сооружений.

Место проведения работ - здание очистки сточных вод на объекте "Реализации комплекса мероприятий по реструктуризации промышленных мощностей на АО "Производственное объединение "Завод имени Серго", по адресу: Р. Татарстан, г. Зеленодольск, ул. Привокзальная N 4 (далее - Объект).

Согласно п. 6.3 Договора срок выполнения работы составляет 40 календарных дней.

Согласно п. 5.1 цена Договора составляет 6 630 557 руб.

В соответствии с п. 5.8 Договора авансовый платеж в размере 30% (тридцать процентов) от цены договора, что составляет 1 989 167,16 руб., уплачивается в течение 10 календарных дней с момента заключения договора. Подрядчик обязан использовать авансовый платеж для оплаты поставок материалов, расходов связанных с мобилизацией и выполнением строительно-монтажных, других работ в соответствии с приложениями и спецификациями к договору, а также для оплаты труда наемных работников занятых на объекте, в соответствии с законодательством РФ, а также других затрат, оплата которых производится за счет накладных расходов (в том числе по заработной плате, командировочным расходам, страхованию ответственности в соответствии с действующим законодательством).

Исковые требования мотивированы тем, что во исполнение условий Договора заказчик перечислил подрядчику авансовый платеж на общую сумму 2 789 167,16 руб., что подтверждается платежными поручениями N 294 от 12.07.2017 на сумму 340 000 руб., N361 от 09.08.2017 г. на сумму 360 000 руб., N362 от 10.08.2017 на сумму 100 000 руб., однако в установленный Договором срок подрядчик работу не выполнил; заказчик письмами исх. от 31.01.2018 г. N 393/01 (т. 1 л.д. 34), от 21.03.2018 г. N 412/03 (т. 1 л.д. 36) направил подрядчику уведомление с предложением принять участие в комиссионном осмотре объекта, однако подрядчик не направил своего представителя для участия в осмотре, в связи с чем осмотр производился в отсутствие подрядчика комиссией с участием ООО "ПСК Планк", АО "ПО Завод имени Серго" и АО "СоюзПромНИИпроект", которыми по результатам осмотра составлен Акт от 26.03.2018 г., из которого следует, что работы, определенные Договором от 02.06.2017 г. N АА/17-1, подрядчиком не выполнены, в т.ч. не поставлено определенное Договором оборудование.

По истечении определенного Договором срока выполнения работы заказчик письмом исх. от 11.04.2018 г. N 214/03 (т. 1 л.д. 40), направленным подрядчику почтовой связью (т. 1 л.д. 41), сообщил об отказе от исполнения Договора и потребовал возвратить неотработанный аванс в размере 2 789 167,16 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Подрядчик, возражая против предъявленного иска, указывает, что он полностью отработал уплаченный ему заказчиком аванс, а именно: осуществил закупку и поставку оборудования на Объект, а также монтаж оборудования на Объекте (отзыв - т. 1 л.д. 87), что, как полагает подрядчик, подтверждается Актами выполненных работ от 28.06.2017 г. N 1 (т. 1 л.д. 149), от 31.07.2017 г. N 2 (т. 1 л.д. 147), от 15.08.2017 г. N 3 (т. 1 л.д. 148), товарными накладными от 30.06.2017 г. N 22 (т. 1 л.д. 150), от 30.06.2017 г. N 1 (т. 1 л.д. 151), договорами с физическими лицами-исполнителями, которым подрядчиком было поручено выполнение работы (т. 1 л.д. 114-137), а также банковской выпиской за период с 01.04.2017 г. по 31.12.2017 г., содержащей информацию о расходовании аванса.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика и обоснованности возражений подрядчика.

При этом суд первой инстанции исходил из установленного им обстоятельства отработки подрядчиком полученного от заказчика аванса; суд первой инстанции посчитал, что исполнение Договора подрядчиком подтверждается Актами выполненных работ от 28.06.2017 г. N 1, от 31.07.2017 г. N 2, от 15.08.2017 г. N 3, товарными накладными от 30.06.2017 г. N 22, от 30.06.2017 г. N 1, Ведомостью объемов работ.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом суда первой инстанции не соглашается.

Судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчик не передал заказчику результат работы, который бы свидетельствовал об отработке полученного от заказчика аванса полностью или в части.

Акты выполненных работ от 28.06.2017 г. N 1 (т. 1 л.д. 149), от 31.07.2017 г. N 2 (т. 1 л.д. 147), от 15.08.2017 г. N 3 (т. 1 л.д. 148) подписаны только подрядчиком.

При этом в указанных Актах не указано наименование, объем, стоимость выполненных работ.

При этом в материалах дела нет доказательств направления указанных Актов заказчику для подписания и, соответственно, нет доказательств необоснованного (немотивированного) уклонения заказчика от их подписания.

Акты приемки выполненных работ по форме КС-2, удостоверяющие наименование, объем, стоимость выполненных работ, подрядчиком не составлялись и заказчику не направлялись.

Таким образом, в установленном Договором порядке подрядчиком заказчику результат работы не предъявлял.

Следовательно, на основании ст. 753 ГК РФ, ст. 65 АПК РФ в настоящем деле на подрядчике, поскольку он не предъявлял заказчику результат работы, лежит обязанность доказать то, что фактически им выполнена работа, предусмотренная Договором, и произведены затраты, предусмотренные Договором, определенного наименования, объема, стоимостью, и тем самым полностью или частично израсходован аванс.

Однако заказчиком таких доказательств не представлено.

В материалах дела нет документа, составленного подрядчиком хотя бы и в одностороннем порядке, из которого следовало бы, какие работы/ затраты, в каком объеме, какой стоимостью подрядчик полагает выполненными/ понесенными.

В т.ч. в материалах дела нет расчета, выполненного подрядчиком, содержащего данные о наименовании видов работ, их объеме, стоимости, включая данные о наименовании затрат, понесенных при производстве работ (ставших частью результата работ).

В материалы дела представлена подписанная подрядчиком в одностороннем порядке Ведомость объемов работ по Договору (т. 2 л.д. 1-3), в которой подрядчик указал наименование работ и их количество, выраженное в штуках, но при отсутствии указания на то, чему равна 1 штука наименования работ, определить их объем не представляется возможным; также в указанной Ведомости подрядчик указал наименование, объем, стоимость закупленных подрядчиком материалов на общую сумму 5 027,20 руб.

Однако в материалы дела не представлено доказательств передачи подрядчиком заказчику материалов на общую сумму 5 027,20 руб.

Подрядчик указывает, что передал Ведомость заказчику письмом исх. от 02.08.2017 г. N ФС1/020817 (т. 3 л.д. 53), однако доказательств направления указанного письма заказчику в материалы дела не представлено.

Представленные в материалы дела товарные накладные от 30.06.2017 г. N 22 на сумму 808 343 руб. (т. 1 л.д. 150), от 30.06.2017 г. N 1 на сумму 1 244 238 руб. (т. 1 л.д. 151) дают общую сумму поименованного в них товара в разы меньшую, нежели указано в Ведомости объемов работ по Договору (т. 2 л.д. 1-3), и меньшую, нежели полученный подрядчиком аванс.

При этом указанные товарные накладные от 30.06.2017 г. N 22 и от 30.06.2017 г. N 1 (т. 1 л.д. 151) заказчиком не подписаны.

Тот факт, что заказчик данные товарные накладные не подписал, подрядчик подтвердил суду апелляционной инстанции.

Доказательств того, что товар, поименованный в указанных товарных накладных, фактически передан заказчику или заказчик им фактически воспользовался, или заказчик удерживает его на строительной площадке, не представлено.

Товарных накладных, свидетельствующих о закупке подрядчиком материалов и оборудования у третьих лиц, в материалы дела также не представлено.

Договоры подрядчика с физическими лицами-исполнителями на выполнение работы (т. 1 л.д. 114-137) также сами по себе не свидетельствуют о фактическом выполнении работы, предусмотренной Договором от 02.06.2017 г. N АА/17-1, учитывая, что к договорам с физическими лицами-исполнителями акты сдачи-приемки работы не представлены.

Банковская выписка по счету подрядчика за период с 01.04.2017 г. по 31.12.2017 г. (т. 2 л.д. 85) никак не подтверждает передачу подрядчиком заказчику результата работы определенного наименования, объема, стоимости (текущую оплату по факту работы заказчик подрядчику не производил, возврат аванса подрядчик заказчику не производил).

Представленные в материалы дела подрядчиком в доказательство выполнения работы и поставки оборудования фотографии (т. 2 л.д. 86-150, т. 3 л.д. 1-12) не свидетельствуют о том, что зафиксированные на них объекты имеют отношение к результату работ по Договору от 02.06.2017 г. N АА/17-1.

О проведении по делу судебной экспертизы для определения наименования, объема, стоимости работы, выполненной подрядчиком по Договору от 02.06.2017 г. N АА/17-1, подрядчик не ходатайствовал ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

В материалы дела не представлены и первичные документы, удостоверяющие фактическое выполнение определенных видов работ, в т.ч. акты освидетельствования скрытых работ, журналы производства работ.

Таким образом, доказательств того, что подрядчиком полностью или частично отработан аванс, не представлено.

Следовательно, неотработанный аванс составил 2 789 167,16 руб.

Установлено, что по истечении срока, отведенного Договором для выполнения работы, заказчик письмом исх. от 11.04.2018 г. N 214/03 (т. 1 л.д. 40), направленным подрядчику почтовой связью (т. 1 л.д. 41), сообщил об отказе от исполнения Договора на основании ст. 715 ГК РФ и потребовал возвратить неотработанный аванс в размере 2 789 167,16 руб.

Довод подрядчика о том, что отказ заказчика от Договора был заявлен после того, как подрядчик письмами исх. от 27.07.2017 г. N ФС1/240717 (т. 1 л.д. 141) и исх. от 24.08.2017 г. N ФС1/240817 (т. 1 л.д. 140) уведомил заказчика о приостановлении работы, в силу чего Договор не считается расторгнутым, - является необоснованным.

Так, в Договоре нет условия, устанавливающего запрет заказчику в любое время отказаться от исполнения договора подряда (ст. 717 ГК РФ), в т.ч. в период после заявления подрядчика о приостановлении работы.

Следовательно, независимо от того, какое основание для расторжения Договора указал заказчик в письме исх. от 11.04.2018 г. N 214/03 (т. 1 л.д. 40), заявление заказчика об отказе от Договора в силу ст. 717 ГК РФ привело к возникновению соответствующих ему правовых последствий в виде прекращения обязательств, образующих предмет Договора, в связи с чем у подрядчика возникла обязанность возвратить заказчику неотработанный аванс.

Кроме того, в деле нет доказательств направления подрядчиком заказчику писем о приостановлении работы исх. от 27.07.2017 г. N ФС1/240717 (т. 1 л.д. 141) и исх. от 24.08.2017 г. N ФС1/240817 (т. 1 л.д. 140), т.е. в деле нет доказательств того, что о письмах подрядчика о приостановлении работы заказчик узнал ранее того, как подрядчик узнал о письме заказчика о расторжении Договора.

Кроме того, поскольку ни действующее законодательство, ни Договор не содержат запрета на реализацию заказчиком в любое время право на одностороннее внесудебное расторжения Договора, в т.ч. в период, когда подрядчик приостановил работы, для настоящего дела не имеет значения, приостановил подрядчик работу или нет, и имелись или нет на то договорные или законные основания.

Подрядчик указывает, что завершить выполнение работы ему не позволили обстоятельствах, зависевшие от заказчика, зафиксированные Протоколом от 17.08.2017 г. N 63 оперативного совещания о ходе работы "Реализация комплекса мероприятий по реструктуризации мощностей на АО "Производственное объединение "Завод имени Серго" (т. 1 л.д. 111-113).

Однако данный довод подрядчика не имеет значения для настоящего дела, т.к. по настоящему делу заказчик не требует взыскания с подрядчика неустойки за просрочку в работе.

При этом Протоколом от 17.08.2017 г. N 63, на который ссылается подрядчик, им не были измены какие-либо условия Договора от 02.06.2017 г. N АА/17-1, обосновывающие требования Истца или возражения Ответчика.

В Протоколе от 17.08.2017 г. N 63 указаны следующие решения участников:

1. АО "СоюзпромНИИпроект", ООО "ПСК Планк":

- приступить к обвязке технологического оборудования очистных сооружений площадка N 1. Срок: 17.08.2017;

- представить на согласование откорректированный проект на устройство автоматики очистных сооружений, с доработкой замечаний, с разделами верхнего уровня и автоматизацией работ фильтров. Срок: 15.08.2017;

- представить откорректированный график производства работ. Срок: 15.08.2017;

- вывести бригаду и начать работу по автоматизации станции приготовления флоокулянтаи коагулянта. Срок: 17.08.2017;

- представить акт строительной готовности технологического оборудования очистных сооружений площадки N 1. Срок: 23.08.2017;

- обеспечить поставку на объект контроллеров и начать работу по устройству автоматики монтажниками ООО "ПСК Планк". Срок 30.08.2017;

- завершить работы по устройству автоматики технологического оборудования очистных сооружений площадки N 1. Срок. 17.09.2017.

2. ООО "Фарадейстрой":

- Заключить дополнительное соглашение. Срок: 17.09.2017.

- Представить исполнительную документацию и подписать акт выполненных работ (или представить аргументированные замечания). Срок: 17.09.2017.

3. ООО "Фарадейстрой", ООО "ПСК Планк":

- Заключить дополнительное соглашение. Срок: 17.09.2017;

- Представить исполнительную документацию и подписать акт выполненных работ (или представить аргументированные замечания). Срок: 18.09.2017.

Таким образом, применительно к отношениям ООО "Фарадейстрой" и ООО "ПСК Планк" (п. 3 Протокола) указано лишь на необходимость заключения дополнительного соглашения и представление исполнительной документации.

Между тем представление исполнительной документации осуществляется подрядчиком.

Сведений о предмете и иных условиях дополнительного соглашения, на необходимость заключения которого указано в Протоколе, не имеется.

Т.е. из содержания Протокола (касательно отношений АО "СоюзпромНИИпроект" и ООО "ПСК Планк"), нельзя установить, какое дополнительное соглашение (какого содержания) должно было быть заключено.

Кроме того, Протокол от 17.08.2017 г. N 63 не может являться основанием возникновения у заказчика обязанности заключить дополнительное соглашение также в силу следующего.

Протокол от 17.08.2017 г. N 63 утвержден Генеральным директором АО "ПОЗиС" Хасановым Р.Ш. и подписан заместителем главного инженера АО "ПОЗиС" Николаемым Э.М., заместителем генерального директора по техническому развитию АО "ПОЗиС" Драгунских И.В., начальником службы генподрядного строительства АО "СоюзпромНИИпроект" Трегубовым И.В., исполнительным директором ООО "Планк" Гитиновым М.Г., Генеральным директором ООО "Фарадейстрой" Разумовичем В.П.

Таким образом, от имени ООО "Планк" Протокол подписан исполнительным директором Гитиновым М.Г.

Между тем согласно Устава ООО "Планк" исполнительный директор не имеет права действовать от имени указанной организации без доверенности.

При этом доказательств того, что исполнительный директор ООО "Планк" Гитинов М.Г. принимал участие в совещании о ходе работы "Реализация комплекса мероприятий по реструктуризации мощностей на АО "Производственное объединение "Завод имени Серго" не только как специалист, обладающий соответствующими техническими познаниями, но и как представитель ООО "Планк", уполномоченный доверенностью подписывать документы, направленные на изменение условий Договора от 02.06.2017 г. N АА/17-1, не представлено.

В Протоколе от 17.08.2017 г. N 63 нет указания на то, что исполнительный директор ООО "Планк" Гитинов М.Г. действовал на основании доверенности.

Копии соответствующей доверенности в материалы дела не представлено.

Следовательно, подписание исполнительным директором ООО "Планк" Гитиновым М.Г. Протокола от 17.08.2017 г. N 63 не привело к изменению Договора от 02.06.2017 г. N АА/17-1, не привело к возникновению у ООО "ПСК Планк" обязанности заключить дополнительное соглашение к Договору от 02.06.2017 г. N АА/17-1.

Соответственно, оснований полагать, что Договор подряда продолжает действовать, в связи с чем подрядчик вправе продолжать удерживать аванс, не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности возражений подрядчика, т.е. о недоказанности отработки им аванса полностью или в части, и, соответственно, обоснованности требований заказчика и их удовлетворении в полном объеме.

На основании ст. 110 АПК РФ на Ответчика подлежит отнесению госпошлина по иску в размере 36 946 руб. и апелляционной жалобе в размере 3 000 руб., итого 39 946 руб.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2018 г. по делу N А40-131937/18 отменить.

Иск удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с ООО "Фарадейстрой" в пользу ООО "ПСК Планк" 2 789 167,16 руб. основного долга, 36 946 руб. возмещения расходов по госпошлине.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина А.А. Комаров