Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2018 г. N 04АП-6010/18

г. Чита

30 октября 2018 г.

Дело N А19-18952/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2018.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области на определение Арбитражного суда Иркутской области от 4 сентября 2018 года о прекращении производства по делу N А19-18952/2018 по заявлению Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (ОГРН 1063808000948, ИНН 3808131923; место нахождения: г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, д. 15) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966; место нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17) о признании незаконным решения от 17 мая 2018 года, оформленного актом по результатам внеплановой проверки

(суд первой инстанции: Козлова И.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (далее - Министерство) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) с требованиями о признании незаконным решения от 17 мая 2018 года, оформленного актом по результатам внеплановой проверки.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 18 августа 2018 года заявление Министерства принято к производству.

В судебном заседании 3 сентября 2018 года антимонопольный орган требования Министерства не признал, заявил ходатайство о прекращении производства по делу, поскольку обжалуемый акт N 18/18 от 15 мая 2018 года по результатам внеплановой проверки не является актом ненормативного характера и, соответственно, не может быть оспорен в арбитражном суде.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 4 сентября 2018 года производство по делу А19-18952/2018 прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК Российской Федерации.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, Министерство обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене определения суда первой инстанции, считает, что судом первой инстанции были нарушено его конституционное право на судебную защиту.

По мнению Министерства, спор о законности правоприменительного акта, затрагивающего его права и имеющего властный характер, относится к подведомственности арбитражного суда, при этом наименование такого акта не имеет существенного значения, что подтверждается определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2018 года N 305-КГ18-8036 по делу N А40-151223/2017.

В обоснование наличия у акта N 18/18 от 15 мая 2018 года по результатам внеплановой проверки признаков ненормативного правового акта заявитель апелляционной жалобы ссылается на содержащийся в этом акте необоснованный вывод антимонопольного органа о нарушении Министерством требований части 3 статьи 14 Федерального закона 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), который влечет за собой негативные правовые последствия для Министерства в виде привлечения к административной ответственности и причинения вреда его деловой репутации.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Иркутское УФАС выражает согласие с определением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения.

По запросу суда апелляционной инстанции 24 октября 2018 года Иркутское УФАС представило дополнительные пояснения, в которых сообщило, что по итогам проведения внеплановой проверки дело об административных правонарушениях в отношении Министерства не возбуждалось, каких-либо решений не принималось.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается, в том числе, телефонограммами от 15 октября 2018 года и отчетом о публикации 13 октября 2018 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела. При этом Министерство завило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и дополнительных пояснений, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 21 февраля 2018 года на официальном сайте для размещения заказов http://zakupki.gov.ru уполномоченным органом - Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0134200000118000417 на поставку дизельных электростанций и трансформаторов, а также документация об электронном аукционе.

Начальная (максимальная) цена контракта - 30 135 366 рублей.

При осуществлении покупки заказчиком (Министерства жилищной политики, энергетики и транспорта Иркутской области) был выбран код из общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД2) 27.11.10.120 (Электродвигатели постоянного тока прочие).

По мнению одного из участников закупки (ООО "МегаВатт") необходимо было выбрать код ОКПД2 27.11.31.000 (Установки генераторные с двигателями внутреннего сгорания с воспламенением от сжигания).

На основании обращения ООО "МегаВатт" от 29 марта 2018 года Иркутским УФАС в период с 20 апреля 2018 года по 17 мая 2018 года проведена внеплановая (камеральная) проверка в отношении Министерства жилищной политики, энергетики и транспорта Иркутской области и Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области на предмет соблюдения ими требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при проведении аукциона в электронной форме N 0134200000118000417 на поставку дизельных электростанций и трансформаторов.

По итогам проверки инспекция Иркутского УФАС пришла к выводу о наличии в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушения требований части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Результаты внеплановой проверки зафиксированы в соответствующем Акте N 18/18 от 15 мая 2018 года (т. 1, л.д. 100-102, 107-109).

Не согласившись с названным актом проверки, Министерство оспорило его в арбитражном суде по правилам главы 24 АПК Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии у акта проверки признаков ненормативного правового акта и, как следствие, о том, что дело об оспаривании такого акта не подлежит рассмотрению по существу, исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 27 АПК Российской Федерации арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 2 статьи 29 АПК Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникшие из административных и иных правоотношений экономические споры, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об оспаривании затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями.

Частью 1 статьи 197 АПК Российской Федерации предусмотрено, что дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов и решений государственных органов, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства с особенностями, установленными в главе 24 данного Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт и решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, критериями отнесения дела к подведомственности арбитражному суду являются экономический характер спора (осуществление предпринимательской или иной экономической деятельности) и субъектный состав его участников.

По правилам главы 24 АПК Российской Федерации в арбитражном суде могут быть оспорены ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействие) органов публичной власти и их должностных лиц.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2015 года N 6-П, что под ненормативными правовыми актами имеются в виду акты индивидуальные, направленные на конкретное правоотношение, характеризующиеся индивидуально-распорядительным воздействием на общественные отношения.

Как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2018 года N 305-КГ18-8036, арбитражный суд не вправе отказать хозяйствующему субъекту в рассмотрении по существу спора о законности правоприменительного акта - исходящей от государства меры властного характера, принятой в связи с реализацией публичных полномочий и направленной на урегулирование отдельных правоотношений, если в результате принятия этой меры затрагиваются права заявителя в качестве субъекта экономической деятельности. Принимая во внимание необходимость реального обеспечения права каждого на судебную защиту, наличие признаков правоприменительного акта, затрагивающего права заявителя, подлежит установлению его содержание, а также с учетом фактических последствий принятия (бездействия по принятию) соответствующих властных мер, наступающих для обратившегося в суд хозяйствующего субъекта. Наименование оспариваемого акта определяющего значения не имеет.

С учетом изложенного, по мнению суда апелляционной инстанции, под правовым актом индивидуального характера (ненормативным правовым актом), подлежащим оспариванию в арбитражном суде в порядке главы 24 АПК Российской Федерации, понимается акт (вне зависимости от его наименования), устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, то есть направленной на урегулирование отдельных правоотношений, если в результате его принятия затрагиваются права таких лиц.

Обязательность исполнения властного распоряжения является одним из главных квалифицирующих признаков решения органа публичной власти. Документы, не содержащие обязательных для исполнения требований, не влекут правовых последствий, они не могут затронуть прав и законных интересов лиц, поскольку не содержат императивных предписаний и, следовательно, не влекут юридических последствий.

Иными словами, предметом оспаривания в арбитражном суде может выступать решение или ненормативный правовой акт, которые устанавливают, ограничивают или прекращают права юридического лица (индивидуального предпринимателя), возлагают на такое лицо обязанности в рамках правоотношений, возникших в связи с осуществлением предпринимательской деятельности либо в связи с осуществлением иной деятельности экономического характера.

Исходя из изложенного, в рассматриваемом случае необходимо, чтобы оспариваемый акт внеплановой проверки нарушал права и законные интересы Министерства, незаконно возлагал на него какие-либо обязанности.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе (здесь и далее - в редакции, действовавшей до 1 июля 2018 года, то есть и на момент возникновения спорных правоотношений) контроль за соблюдением заказчиком и уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок путем проведения плановых и внеплановых проверок (каковым является Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы).

На основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Содержание акта по результатам внеплановой проверки от 17 мая 2018 года N 18/18 состоит лишь в констатации фактов (обстоятельств), выявленных в ходе проведения проверки, при этом сам по себе такой акт не носит властный, обязывающий характер, не содержит обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридических последствий и не ограничивает права и законные интересы Министерства (уполномоченного органа).

Изложенное подтверждается положениями действующего законодательства.

Так, в соответствии с частью 19 статьи 99 Закона о контрактной системе по результатам проведения внеплановой проверки федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, принимается решение.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе:

1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях;

2) выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В рассматриваемом случае акт проверки, составленный должностными лицами антимонопольного органа, решением или предписанием не является, признаками ненормативного правового акта не обладает, поскольку сам по себе (без принятия на его основе предусмотренных частями 19 и 22 статьи 99 Закона о контрактной системе решения или предписания) не влечет каких-либо негативных последствий для Министерства.

Фактически акт проверки является процедурным промежуточным документом, составленным в ходе проведения внеплановой проверки, итогом которой может явиться принятие соответствующего ненормативного правового акта (решения, предписания) или составление протокола об административном правонарушении.

То есть выводы инспекции Иркутского УФАС, изложенные в акте от 17 мая 2016 года N 18/18 по результатам внеплановой проверки, сами по себе, без принятия по результатам их оценки соответствующего правоприменительного акта (решения или предписания), не влекут для Министерства возникновения каких-либо обязанностей, не создают для него иных препятствий для осуществления экономической деятельности.

Проверка представляет собой совокупность действий и составляемых по результатам их совершения документов, которые осуществляются должностным лицом антимонопольного органа. Составляемые в ходе такой проверки документы являются лишь доказательствами по делу, в том числе об административном правонарушении (в случае возбуждения такого дела по итогам проверки), в которых фиксируются признаки выявленных нарушений, и подлежат исследованию и оценке при решении вопроса о привлечении лица к административной ответственности или выдаче предписания об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе.

Кроме того, на основании частей 21 и 24 статьи 99 Закона о контрактной системе в единой информационной системе и (или) реестре жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний размещается только информация о принятых решениях и вынесенных предписаниях (но не об актах проверки).

Таким образом, оспариваемый Министерством акт проверки нельзя отнести к ненормативным правовым актам и решениям, оспаривание которых в арбитражном суде предусмотрено главой 24 АПК Российской Федерации, поскольку сам по себе он не порождает у Министерства каких-либо субъективных прав и юридических обязанностей и, соответственно, не нарушает его права и законные интересы.

Учитывая, что оспариваемый акт внеплановой проверки не является ненормативным правовым актом и решением, не послужил основанием для возбуждения дела об административном правонарушении (письмо Иркутского УФАС от 24 октября 2018 года N 4841/18), сам по себе не затрагивает прав и законных интересов Министерства, в том числе в сфере экономической деятельности, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК Российской Федерации, правомерно прекратил производство по делу.

Изложенное соответствует правовому подходу о невозможности самостоятельного оспаривания акта проверки антимонопольного органа (в том числе составленного при осуществлении контрольных функций в рамках Закона о контрактной системе) как ненормативного правового акта (решения), выраженному в определении Верховного Суда Российской Федерации от 3 марта 2016 года N 304-КГ15-18744, а также в пункте 1 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 года.

Аналогичной позиции (относительно невозможности оспаривания акта проверки антимонопольного органа, составленного по результатам контрольных мероприятий за соблюдением требований Закона о контрактной системе) придерживается и Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (постановления от 11 мая 2017 года по делу N А58-4894/2016 и от 11 мая 2018 года по делу N А19-7905/2017).

Ссылка же заявителя апелляционной жалобы в обоснование возможности оспаривания такого акта на определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2018 года N 305-КГ18-8036 не может быть признана обоснованной, поскольку в данном судебном акте проанализирована правовая природа иного правоприменительного акта - заключения антимонопольного органа об отсутствии факта уклонения от заключения договора, составленного на основании соответствующих положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Верховный Суд Российской Федерации, руководствуясь указанными нормативными правовыми актами, пришел к выводу о том, что заключение территориального антимонопольного органа по вопросу о наличии или отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков носит властный характер, поскольку исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем порядке, направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения. Несмотря на то, что резолютивная часть заключения излагается в виде рекомендации, по общему правилу она влечет за собой отказ во включении сведений о контрагенте в реестр недобросовестных поставщиков и по факту порождает правовые последствия для заказчика - делает невозможным отказ участнику в допуске к закупкам. При этом какая-либо административная процедура пересмотра заключения в центральном аппарате ФАС России, которая бы позволила заказчику выразить свою позицию и предполагала бы принятие мотивированного решения, не предусмотрена. Как следует из пункта 2 приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13, руководитель федерального антимонопольного органа вправе лишь согласиться или не согласиться с заключением территориального антимонопольного органа, что по существу является формой утверждения заключения территориального органа. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время заключение территориального антимонопольного органа и основанный на нем отказ (бездействие) ФАС России во включении сведений об организации в реестр недобросовестных контрагентов неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт - меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика. Следовательно, такое заключение отвечает признакам ненормативного правового акта и может быть оспорено в судебном порядке.

Между тем, как отмечалось выше, частями 19 и 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, в отличие от описанной правовой ситуации, прямо предусмотрено принятие по результатам проверки итоговых правоприменительных актов - решения и предписания.

Следовательно, распространение выводов Верховного Суда Российской Федерации, относящихся к заключению по вопросу ведения указанного реестра, на акт проверки, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, является необоснованным.

При этом правовая природа составленного антимонопольным органом акта проверки (на предмет возможности его оспаривания в судебном порядке) раскрыта в пункте 1 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 года, в котором указано, что акт проверки, закрепляя результат ее проведения, лишь фиксирует факт выявленных нарушений, не содержит обязательного для исполнения требования, сам по себе не порождает прав и обязанностей проверяемого лица и, следовательно, не подлежит оспариванию в судебном порядке.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого определения не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на определение Арбитражного суда Иркутской области от 4 сентября 2018 года о прекращении производства по делу N А19-18952/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 271 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Иркутской области от 4 сентября 2018 года о прекращении производства по делу N А19-18952/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев Е.В. Желтоухов