Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2018 г. N 06АП-5702/18

г. Хабаровск

02 ноября 2018 г.

А73-7256/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермолиным М.А

при участии в заседании:

от акционерного общества "Ванинский морской торговый порт": Безденежных Ю.Ю. по доверенности от 01.01.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кочуев А.В. по доверенности от 23.11.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Ванинский морской торговый порт"

на решение от 04.09.2018

по делу N А73-7256/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Руденко Р.А.

по заявлению акционерного общества "Ванинский морской торговый порт"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

акционерное общество "Ванинский морской торговый порт" (далее - АО "ВМТП", Общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС России по Хабаровскому краю) от 12.03.2018 N 1, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 04.09.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, АО "ВМТП" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование - решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме; производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Заявитель жалобы указывает на следующее:

- суд не правомерно посчитал исчисление суммы штрафа, исходя из всей выручки порта за 2015 год, тогда как доминирующее положение установлено лишь на ранке оказания услуг соответствующему коду ОКВЭД 63.22.11 (деятельность по эксплуатации морских портов, пристаней, шлюзов), в связи с чем, штраф подлежал исчислению из выручки, полученной от деятельности от эксплуатации морских портов, пристаней, шлюзов, составляющей 46 164 000 руб.;

- антимонопольным органом не выявлены нарушения в сфере осуществления АО "ВМТП" погрузо-разгрузочных работ, оказания услуг швартовой команды, складских услуг, услуг по очистке (нарушения касались лишь правомерности взимания платы за выдачу пропусков для прохода на режимную территорию);

- сумма административного штрафа не обеспечивает адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам совершения правонарушения и его последствиям;

- целью АО "ВМТП" при совершении действий по установлению и применению платы за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино, являлось не получение сверхприбыли, а компенсирование затрат, которые Общество несло при оформлении пропусков.

Вместе с апелляционной жалобой общество представило в суд дополнительные документы: письмо Управления Федеральной службы государственной статистики по Хабаровскому краю, Магаданской области, Еврейской автономной области и Чукотскому автономному округу от 29.08.2018 N АН-30-05/1085Др.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление не согласилось с доводами заявителя.

В судебном заседании представители сторон поддержали апелляционную жалобу и отзыв на нее соответственно.

Протокольным определением суд возвратил заявителю письмо от 29.08.2018 N АН-30-05/1085Др.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

12.02.2016 в антимонопольный орган поступило заявление ОАО "РЖД" в лице филиала Дальневосточная железная дорога на действия АО "ВМТП" по установлению и применению платы за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории АО "ВМТП", по результатам рассмотрения которого приказом УФАС России по Хабаровскому краю от 11.05.2016 N 451 возбуждено дело N 3- 1/61 по признакам нарушения АО "ВМТП" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Рассмотрев данное дело, антимонопольный орган принял решение от 14.03.2017 N 2 пунктом 1 которого установлено доминирующее положение АО "ВМТП" на рынке оказания услуг в морском порту Ванино, а пунктом 2 решения последнее признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в части совершения действий по установлению и применению в 2015-2016 годах платы за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино, которые могли привести к ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности лиц, пользующихся услугами АО "ВМТП" и лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Ванино, в том числе ОАО "РЖД".

На основании указанного выше решения антимонопольным органом выдано АО "ВМТП" предписание с требованием прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении действий по установлению и применению в 2015-2016 г.г. платы за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино, которые могли привести к ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности лиц, пользующихся услугами АО "ВМТП" и лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Ванино, в том числе ОАО "РЖД" в целях чего предписано прекратить взимание платы за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино с лиц, пользующихся услугами ОАО "ВМТП" и с лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Ванино, в том числе ОАО "РЖД", а также отменить локальные акты АО "ВМТП", действующие в настоящее время, которыми установлены цены (тарифы) на услугу по оформлению пропусков.

Также по результатам проверки УФАС России по Хабаровскому краю сделан вывод о совершении АО "ВМТП" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Определением от 15.06.2017 N 3/4393 Управлением ФАС по Хабаровскому краю в отношении АО "ВМТП" возбуждено дело об административном правонарушении N 3-04/10 по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и назначении административного расследования, которое получено Обществом 27.06.2017, что подтверждается почтовым уведомлением, представленным в материалы дела.

31.01.2018 в отношении АО "ВМТП" составлен протокол об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого 12.03.2018 УФАС России по Хабаровскому краю вынесено постановление о привлечении Общества к административной ответственности N 1 по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 26 813 611 руб. 50 коп.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, АО "ВМТП" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности в действии (бездействии) Общества состава административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено, что решением Арбитражного суда Хабаровского края от 27.09.2017 по делу N А73-8000/2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда N 06АП6582/2017 от 23.01.2018, а также постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.05.2018 N Ф03-1559/2018, решение Управления ФАС по Хабаровскому краю от 14.03.2017 N 2, а также предписание от 14.03.2017 N 1 признаны законными и обоснованными.

При рассмотрении дела N А73-8000/2017 суды пришли к выводу о том, что действия АО "Порт Ванино" по оформлению пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино, не являются оказанием услуг в порту, а являются текущей деятельностью АО "Порт Ванино" по обеспечению транспортной безопасности на территории морского порта Ванино, в том числе по воспрепятствованию несанкционированному проникновению любых лиц в зону транспортной безопасности.

Таким образом, установив плату за оформление пропусков для обеспечения прохода, проезда по режимной территории морского порта Ванино, АО "Порт Ванино" возложило обязанность по оплате на лиц, которым необходим проезд, проход на территорию морского порта, как по производственной необходимости (ОАО "РЖД"), так и в связи с необходимостью получения непосредственно услуг порта, тем самым, АО "Порт Ванино" навязывало пользователям услуги порта, дополнительную плату при реализации ими своего права на получение услуг порта или осуществления деятельности в морском порту Ванино.

Суды пришли к выводу о нарушении АО "Порт Ванино" части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, которые могут привести к ущемлению интересов с сфере предпринимательской деятельности лиц, пользующихся услугами АО "Порт Ванино", и лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Ванино, в том числе ОАО "РЖД".

Также судами установлено, что деятельность Общества по оказанию услуг в морском порту (терминале) (соответствующая коду ОКВЭД 63.22.11 "деятельность по эксплуатации морских портов, пристаней, шлюзов и т.п."), оказываемых им как оператором порта, является деятельностью АО "Порт Ванино", как субъекта естественной монополии.

Определяя границы товарного рынка, суд пришел к выводу, что Управление ФАС России по Хабаровскому краю правомерно исходило из того, что АО "Порт Ванино" при выдаче пропусков для прохода, проезда на территорию морского порта, какой-либо услуги не оказывает, а наличие пропускного режима связано с деятельностью АО "Порт Ванино" по обеспечению транспортной безопасности в порту, при оказании услуг порта.

При этом состояние естественной монополии характерно для рынка любой услуги, оказываемой в порту в рамках деятельности, относящейся к ОКВЭД 63.22.11.

Суд пришел к выводу, что при определении географических границ товарного рынка, Управление ФАС России по Хабаровскому краю правомерно исходило из того, что оплачивая услуги, оказываемые в морском порту АО "Порт Ванино", потребители услуг несут расходы, в том числе, на осуществления транспортной безопасности.

Однако, несмотря на то, что на территории морского порта Ванино осуществляют деятельность и другие операторы морских терминалов, каждый из них оказывает услуги в условиях естественной монополии в своем морском терминале.

Суд пришел к выводу, что оплата пропусков производится только теми хозяйствующими субъектами, которые пользуются услугами только АО "Порт Ванино", либо осуществляют хозяйственную деятельность на территории АО "Порт Ванино".

В связи с этим, выявленное нарушение правомерно квалифицировано в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, как совершение Обществом иных действий, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц.

Оценив в совокупности указанные обстоятельства, суд не усмотрел оснований для признания недействительным решения Управление ФАС России по Хабаровскому краю от 14.03.2017 N 2.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая, что вступившим в законную силу и имеющим преюдициальное значение судебными актами по делу N А73-8000/2017 установлено нарушение Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях (бездействии) Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей (часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ).

При назначении административного штрафа УФАС России по Хабаровскому краю, учтены обстоятельства, смягчающие административную ответственность: оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении (пункт 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ); добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль (пункт 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ).

Так как нарушение АО "Порт Ванино" части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ выявлено Управлением ФАС России по Хабаровскому краю в 2016 году (приказ от 11.05.2016 N 451 о возбуждении дела N 3-1/61 о нарушении антимонопольного законодательства и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства), судом первой инстанции правомерно отмечено, что величина административного штрафа должна исчисляться исходя из суммы выручки, полученной Обществом от оказания услуг в морском порту Ванино в 2015 году.

Так, согласно информации, представленной АО "Порт Ванино" в антимонопольный орган письмом от 27.02.2018 N 046/131-18, сумма выручки АО "Порт Ванино" от оказания услуг в морском порту Ванино в 2015 году составила 2 750 114 руб.

Учитывая, что сумма выручки АО "Порт Ванино" от оказания услуг в морском порту Ванино в 2015 году (товарный рынок, на котором Общество совершено административное правонарушении) превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки АО "Порт Ванино" от реализации всех товаров (работ, услуг), размер суммы штрафа, рассчитанного в соответствии с положениями части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ, составил:

- минимальная возможная сумма штрафа (три тысячные размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение): 2 750 114 000 х 0,003 - 8 250 342 руб.;

- максимальная возможная сумма штрафа (три сотые размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение): 2 750 114 000 х 0,03 = 82 503 420 руб.;

- одна восьмая разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения: 82 503 420 - 8 250 342/8 = 9 281 634,75 руб.;

- одна пятидесятая совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг): 2 750 114 000/50 = 55 002 280 руб.;

- размер суммы штрафа: 8 250 342 + (82 503 420 - 8 250 342)/2 - 9 281 634,75 - 9 281 634,75 = 26 813 611, 50 руб.

Расчет штрафа проверен судом первой инстанции и признан правильным.

Суд апелляционной инстанции не нашел оснований признавать обоснованным довод заявителя о том, что штраф должен составлять 450 099 руб.

Нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности не установлено.

Срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о невозможности признать правонарушение малозначительным и применить статью 2.9. КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Допущенное Обществом нарушение малозначительным не является, так как оно не обладает свойством исключительности.

Оснований для назначения наказания ниже низшего предела санкции в порядке статьи 4.1 КоАП РФ судом не установлено.

Доводы заявителя жалобы сводятся к иной, чем у суда первой инстанции оценке обстоятельств дела, поэтому они не могут являться правовым основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы.

Иных аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, при вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права, нарушений норм материального и процессуального права, являющимися в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены или изменения судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 04.09.2018 по делу N А73-7256/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец