Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2018 г. N 16АП-3688/18

г. Ессентуки

06 ноября 2018 г.

Дело N А63-20930/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Войташовой Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды Ставропольского края и акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 38" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.07.2018 по делу N А63-20930/2017 (судья Русанова В.Г.)

по заявлению министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды Ставропольского края (ОГРН 1052600255993)

к министерству финансов Ставропольского края (ОГРН 1022601983337)

об оспаривании ненормативного правового акта,

третье лицо - акционерное общество "Передвижная механизированная колонна N 38" (ОГРН 1022601322226, ИНН 2628009834),

при участии в судебном заседании:

от Министерства финансов Ставропольского края - Ефимовой В.П. по доверенности от 12.01.2018, Коптева П.А. от 19.07.2018;

от Министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды Ставропольского края Шкабурина М.Д. по доверенности от 12.03.2018, Терентьева М.В. по доверенности от 02.11.2017, Чубова В.В. по доверенности от 07.08.2018;

от АО "Передвижная Механизированная Колона N 38" - Николенко И.Т. по доверенности от 01.08.2018, Тарарушкин Р.В. по доверенности от 25.09.2018,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 09.07.2018 отказано в удовлетворении заявления министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды Ставропольского края (далее - заявитель, Минприроды СК) к министерству финансов Ставропольского края (далее - заинтересованное лицо, Минфин СК) об оспаривании предписания от 03.11.2017 N 05-01-16-12/6384. Суд указал на законность оспариваемого ненормативного акта.

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Передвижная механизированная колонна N 38" (далее - третье лицо, АО "ПМК N 38", подрядчик).

Минприроды СК и АО "ПМК N 38" обжаловали судебный акт в апелляционном порядке.

В обоснование доводов заявитель указывал на нарушение Минфином СК порядка проведения проверки, отсутствие полномочий по выдаче оспариваемого предписания.

В апелляционной жалобе Минприроды СК ссылается на то, что из уведомления о проведении контрольного мероприятия от 16.08.2017 N 05-01-16-12/4675 и акта проверки от 06.10.2017 N 16-08/43 следовало, что заинтересованным лицом проведена проверка по вопросу законности и обоснованности действий заказчика в части планирования закупок и исполнения государственных контрактов, и согласно части 23 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения; оспариваемое предписание, по мнению Минприроды СК, такого указания не содержит. Предписание в установленные сроки неисполнимо, оно содержит обязанность взыскания денежных средств с подрядчика в судебном порядке, исполнение таких требований предусматривает досудебный порядок урегулирования спора. Также заявитель настаивал на отсутствии доказательств, свидетельствующих о выявленных фактах причинения убытков бюджету Ставропольского края, указывая на то, что все виды и объемы работ, предусмотренные проектно-сметной документацией и государственными контрактами, выполнены в полном объеме и в срок, подтверждая свои доводы актами приемки объектов, записями в журнале общих работ, актами освидетельствования скрытых работ, записями в журнале авторского надзора, платежными поручениями, товарно-транспортными накладными; поясняет, что оплата производилась за фактически выполненные работы.

АО "ПМК N 38" в обоснование жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в отсутствие аудиопротокола судебных заседаний от 13.03.2018 и 05.06.2018, порочности письменного протокола судебного заседания. Также ссылается на отсутствие у Минфина СК полномочий на проведение проверки, по результатам которой выдано оспариваемое предписание, что является основанием для удовлетворения заявленного требования. Кроме того суд первой инстанции не исследовал положительное заключение государственной экспертизы проектной документации.

Минфин СК в отзыве возражает против удовлетворения апелляционных жалоб, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.11.2017 по результатам проверки, проведенной Минфином СК, в отношении заявителя было вынесено предписание N 05-01-16-12/6384 об устранении нарушений бюджетного законодательства и иных нормативно-правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения. Указанное предписание получено министерством 08.11.2017.

Оспариваемым предписанием на заявителя были возложены следующие обязанности:

- возместить причиненный ущерб (хищение) бюджету Ставропольского края в результате неправомерной оплаты за фактически не выполненные работы по государственному контракту от 22.12.2016 N 106, включенные в акты выполненных работ по форме N КС-2, на общую сумму 1 015 877,34 рублей. Срок возмещения ущерба - до 30 ноября 2017 года;

- принять меры по недопущению неправомерного расходования средств бюджета Ставропольского края по принятым обязательствам в рамках государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту "Берегоукрепление р. Подкумок в г. Кисловодске Ставропольского края" от 04.09.2017 N 773629, в размере 25 891 641,55 рублей;

- за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, а именно за необоснованные (завышенные) объемы строительных материалов и работ включенных в акты формы N КС-2, с целью получения денежных средств ранее фактического выполнения работ на общую сумму 7 363 308,56 рублей, провести претензионно-исковую работу по взысканию с подрядчика пени в соответствии с п. 10.2.2. государственного контракта от 22.12.2016 N 106;

- обеспечить соблюдение действующего порядка ведения бюджетного учета, оформления первичной учетной документации в соответствии с Инструкцией по применению Единого плана счетов бухгалтерского учета для органов государственной власти (государственных органов), органов местного самоуправления, органов управления государственными внебюджетными фондами, государственных академий наук, государственных (муниципальных) учреждений, утвержденной приказом Минфина России от 01.12.2010 N 157н;

- представить информацию о применении мер дисциплинарной ответственности к должностным лицам, виновным в нарушениях, установленных в ходе выездной проверки.

Далее, как указано в предписании:

- о результатах исполнения предписания следует проинформировать министерство финансов Ставропольского края в срок до 01.12.2017;

- в соответствии со статьей 270.2 БК РФ, пунктом 64 Порядка осуществления внутреннего финансового контроля, утвержденного постановлением Правительства Ставропольского края от 30.12.2013 N 529-п, требования об устранении нарушений бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативно правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, обязательны для исполнения в указанный в предписании срок.

Не согласившись с оспариваемым предписанием, Минприроды СК обжаловало его в судебном порядке.

Отказывая в признании незаконным указанного ненормативного правового акта, суд первой инстанции, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 данной статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

Часть 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ устанавливает общие требования к предписанию об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок. Такое предписание вправе выносить, в частности контрольный орган в сфере закупок (пункт 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ). Такими органами, в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ являются: федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок, органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля (пункт 3 части 27 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

Полномочия указанных органов не пересекаются и регламентируются не только Законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Так, основным нормативным правовым актом, регламентирующим осуществление внутреннего государственного финансового контроля, является БК РФ, который устанавливает полномочия органов внутреннего государственного финансового контроля.

В соответствии с частью 1 статьей 269.2 БК РФ одним из полномочий органов внутреннего государственно-финансового контроля по осуществлению внутреннего государственного финансового контроля является контроль за соблюдением бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения.

Закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд являются одной из форм расходования бюджетных средств и на основании части 1 статьи 72 БК РФ осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений названного Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 269.2 БК РФ при осуществлении полномочий по внутреннему государственному финансовому контролю органами внутреннего государственного финансового контроля, в том числе, направляются объектам контроля предписания.

Такие предписания выносятся в соответствии со статьей 270.2 БК РФ.

Согласно части 2 статьи 270.2 БК РФ под предписанием в целях данного Кодекса понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, содержащий обязательные для исполнения в указанный в предписании срок требования об устранении нарушений бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, нарушений условий договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, государственных (муниципальных) контрактов, а также контрактов (договоров, соглашений), заключенных в целях исполнения указанных договоров (соглашений) и государственных (муниципальных) контрактов, целей, порядка и условий предоставления кредитов и займов, обеспеченных государственными и муниципальными гарантиями, целей, порядка и условий размещения средств бюджета в ценные бумаги объектов контроля и (или) требования о возмещении причиненного ущерба Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию.

Как следует из предписания Минфина СК от 03.11.2017 N 05-01-16-12/6384:

- предписание вынесено в соответствии со статьями 269.2 и 270.2 БК РФ;

- предписание содержит в себе требования об устранении нарушений бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, а также требования о возмещении ущерба Ставропольскому краю.

На основании пункта 61 Порядка осуществления внутреннего государственного финансового контроля, утвержденного постановлением Правительства Ставропольского края от 30.12.2013 N 529-п (далее - Порядок), при осуществлении внутреннего государственного финансового контроля в отношении закупок для обеспечения нужд Ставропольского края орган внутреннего государственного финансового контроля направляет предписания об устранении нарушений в сфере закупок.

При этом в соответствии с пунктом 64 Порядка о результатах рассмотрения представления (предписания) объект контроля обязан сообщить в орган внутреннего государственного финансового контроля в срок, установленный представлением (предписанием), или если срок не указан в течение 30 календарных дней со дня получения такого представления (предписания) объектом контроля. Нарушения, указанные в представлении (предписании), подлежат устранению в срок, установленный в представлении (предписании).

В предписании Минфина СК от 03.11.2017 N 05-01-16-12/6384 установлены следующие сроки: возместить ущерб до 30.11.2017, проинформировать о результатах исполнения предписания до 01.12.2017.

Установленные сроки соответствуют постановлению Правительства Ставропольского края от 30.12.2013 N 529-п.

Таким образом, доводы жалоб о несоответствии сроков исполнения и отсутствии полномочий для вынесения предписания противоречат действующим нормативным правовым актам и не могут являться основанием для отмены предписания.

По эпизоду нарушений, указанных в пункте 1.1 оспариваемого предписания судом установлено следующее.

В соответствии со статьей 9 Закона N 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Согласно пункту 9 Инструкции N 157н в целях обеспечения своевременного и достоверного отражения в бухгалтерском учете фактов хозяйственной жизни (результатов операций) субъект учета формирует первичный учетный документ в момент совершения факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно по окончании операции.

По состоянию на момент формирования первичных учетных документов отдельные виды работ, включенные в эти документы, фактически не были произведены.

Согласно пункту 2.4 государственного контракта от 22.12.2016 N 106 оплата по настоящему контракту осуществляется по факту выполненных работ.

Предварительная оплата (аванс) заказчиком работ условиями государственного контракта не предусмотрена.

При этом на основании таких первичных учетных документов заявитель производил оплату подрядчику, в том числе за фактически не произведенные (на момент оплаты) отдельные виды работ (в частности, в нарушение статей 309, 746 ГК РФ), что повлекло неосновательное обогащение подрядчика и причинение ущерба бюджету Ставропольского края.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Указанную обязанность заказчик не исполнил.

Как следует из материалов проверки в данной части, представленных Минфином СК, по состоянию на 27.12.2016 согласно данным транспортных накладных подрядчика на объект завезен камень в количестве 1 716,0 т, в то время как в акт формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3 включена стоимость камня и работы по его перевозке в количестве 8 137,12 т.

По состоянию на 20.03.2017 согласно данным транспортных накладных подрядчика на объект завезен камень в количестве 8 004,0 т, в то время как в акты формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3, от 20.03.2017 N 8, от 20.03.2017 N 9 включена стоимость камня и работы по его перевозке в количестве 8 408,54 т.

Реестр количества камня бутового, поступившего на объект и включенного в акты формы N КС-2, с указанием реквизитов транспортных накладных, дат поставки и количества завезенного камня приведен в расчете N 2 в приложениях к акту проверки.

Содержащиеся в заявлении сведения о том, что все работы с применением бутового камня, включенные в акты о приемке выполненных работ формы N КС-2, были выполнены на момент составления актов, не подтверждаются данными транспортных накладных подрядчика, согласно которым в день составления актов формы N КС-2 до их оплаты (с 20.03.2017 по 14.04.2017) камень на объект завозился не в полном объеме.

Стоимость бетона класса В15 (М200) включена в акты формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8 и 20.03.2017 N 9 в количестве 445,44 куб.м.

В свою очередь, согласно данным журнала входного контроля качества продукции, товарно-транспортным накладным подрядчика и документам о качестве бетонной смеси по состоянию на 20.03.2017 на объект завезен бетон класса В15 (М200) в количестве 225,5 куб.м. Реестр количества бетона класса В15 (М200), поступившего на объект и включенного в акты формы N КС-2, приведен в расчете N 5 в приложениях к акту проверки.

Содержащиеся в заявлении сведения о том, что на момент оплаты (14.04.2017) все бетонные работы, включенные в акты формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8 и от 20.03.2017 N 9 были выполнены, не подтверждаются данными журнала входного контроля качества продукции, документами о качестве бетонной смеси и товарно-транспортными накладными подрядчика, согласно которым в период от составления актов формы N КС-2 до их оплаты (с 20.03.2017 по 14.04.2017) бетон класса В15 (М200) на объект не завозился.

Стоимость разработки илистого грунта в количестве 14 267,00 куб.м и его перевозки до 6 км в количестве 23 540,55 т включена в акт формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3.

В свою очередь, согласно данным транспортных накладных подрядчика по состоянию на 27.12.2016 с объекта на расстояние до 6 км перевезен илистый грунт в количестве 7 632 т.

Реестр количества грунта, перевезенного при выполнении работ на объекте по данным актов формы N КС-2 и первичных учетных документов АО "ПМК N 38", приведен в расчете N 7 в приложениях к акту проверки.

Согласно подпункту 9 пункта 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации входит в состав пакета документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. При этом представленные заявителем заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации составлены 04.05.2017 для получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта "Капитальный ремонт гидротехнических сооружений противоэрозийного пруда "Чигорев" на р. Чла в г. Михайловск Шпаковского района Ставропольского края", то есть не являются документами, опровергающими включение в акты формы N КС-2 от 27.12.2016 и 20.03.2017 завышенных объемов строительных материалов и работ с целью получения денежных средств ранее фактического выполнения работы.

Кроме того, оспариваемым предписанием Минприроды СК указано на необходимость провести претензионную и исковую работу по взысканию с подрядчика пени в соответствии с пунктом 10.2.2 государственного контракта от 22.12.2016 N 106 за завышенные объемы строительных материалов и работ, включенные в акты формы N КС-2 с целью получения денежных средств ранее фактического выполнения работы, а не необходимость возврата уплаченных сумм за выполненные в полном объеме работы, как указывает заявитель.

Проверкой установлены факты оплаты Минприроды СК первичных учетных документов с недостоверными сведениями, а именно, с необоснованными (завышенными) объемами строительных материалов и работ, включенными в акты формы N КС-2, с целью получения денежных средств ранее фактического выполнения работ, на общую сумму 7 363 308,56 рублей.

Материалами проверки установлено также следующее.

Стоимость камня бутового и его перевозка включена в акт формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3 в количестве 8 137,12 т.

В свою очередь, согласно данным транспортных накладных подрядчика по состоянию на 27.12.2016 на объект перевезен камень в количестве 1 716,0 т.

Стоимость камня и работы по его перевозке в количестве 6 421,12 т, включенная в акт формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3 ранее фактического завершения работы, составила 4 795 728,86 руб. (расчет N 2 и расчет N 3 к акту).

В нарушение статьи 9 Закона N 402-ФЗ и статьи 9 Инструкции N 157н заявителем приняты к учету и оплачены первичные учетные документы с недостоверными сведениями, а именно завышенным количеством камня и завышенным объемом работ по его перевозке в акте формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3 на сумму 4 795 728,86 руб.

Аналогично, стоимость камня бутового и его перевозки была включена в акты формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3, от 20.03.2017 N 8 и от 20.03.2017 N 9 в общем количестве 8 408,54 т.

В свою очередь, согласно транспортным накладным подрядчика по состоянию на 20.03.2017 на объект перевезен камень в количестве 8 004,0 т.

Стоимость камня и работы по его перевозке в количестве 404,54 т, включенная в акты формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8 и от 20.03.2017 N 9 ранее фактического завершения работы, составила 302 136,64 рублей (расчет N 4 к акту), что является нарушением статьи 9 ЗаконаN 402-ФЗ и статьи 9 Инструкции N 157н.

При этом общее количество камня бутового, завезенного на объект по данным транспортных накладных подрядчика, составило 8 412,0 т, что на 3,46 т больше, чем включено в акты формы N КС-2 (8 408,54 т) и оплачено.

Также в ходе проверки было установлено, что стоимость бетона класса В15 (М200) включена в акты формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8 и от 20.03.2017 N 9 в количестве 445,44 куб.м.

В свою очередь, согласно данным журнала входного контроля качества продукции, товарно-транспортным накладным подрядчика и документам о качестве бетонной смеси по состоянию на 20.03.2017 на объект завезен бетон класса В15 (М200) в количестве 225,5 куб.м. Стоимость бетона класса В15 (М200) в количестве 219,94 куб.м, включенного в акты формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8 и от 20.03.2017 N 9 ранее фактической доставки бетона на объект, составила 1 038 188,78 рублей (расчеты N 5 и N 6 к акту).

В нарушение статьи 9 Закона N 402-ФЗ и статьи 9 Инструкции N 157н Минприроды СК приняты к учету и оплачены первичные учетные документы с завышенным объемом бетона класса В15 (М200) в актах формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8 и от 20.03.2017 N 9 на сумму 1 038 188,78 руб.

При этом общее количество бетона класса В15 (М200), завезенного на объект по данным журнала входного контроля качества продукции, товарно-транспортных накладных подрядчика и документов о качестве бетонной смеси, составило 501,5 т, что на 5,6 т больше, чем включено в акты формы N КС-2 (495,9 т) и оплачено.

Материалами проверки установлено, что стоимость разработки илистого грунта в количестве 14 267,00 куб.м и его перевозки до 6 км в количестве 23 540,55 т включена в акт формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3.

В свою очередь, согласно данным транспортных накладных подрядчика по состоянию на 27.12.2016 с объекта на расстояние до 6 км перевезен илистый грунт в количестве 7 632 т. Стоимость разработки илистого грунта в количестве 9 640,00 куб.м и его перевозки до 6 км в количестве 15 908,55 т, включенная в акт формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3 ранее фактического завершения работы, составила 1 227 254,28 руб. (расчеты N 7, N 8 к акту).

Такие действия совершены в нарушение статьи 9 Закона N 402-ФЗ и статьи 9 Инструкции N 157н.

При этом общее количество разработанного и вывезенного на расстояние до 6 км илистого грунта, включенного в акты формы N КС-2, не превышает количество, отраженное в транспортных накладных и путевых листах подрядчика.

Акты формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3, от 20.03.2017 N 8 и N 9 с недостоверными сведениями, а именно с завышенными объемами строительных материалов и работ на общую сумму 7 363 308,56 руб. подписаны Минприроды СК и заказчиком-застройщиком, а также Управлением СКССПН.

Таким образом, указанный довод заявителя не соответствует фактическим обстоятельствам, не опровергает выявленное нарушение и не может являться основанием для признания предписания недействительным в данной части.

По эпизоду нарушений, отраженных в пункте 2.1 предписания.

В ходе проверки было выявлено, что Минприроды СК по состоянию на момент формирования первичных учетных документов, отдельные виды работ, включенные в эти документы, фактически не были произведены.

Согласно пункту 2.4 государственного контракта от 22.12.2016 N 106 оплата по контракту осуществляется по факту выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.1.1 государственного контракта от 22.12.2016 N 106 подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом.

При этом на основании таких первичных учетных документов заявитель произвел оплату подрядчику, в том числе за фактически не произведенные отдельные виды работ, что повлекло причинение ущерба бюджету Ставропольского края.

Как следует из материалов проверки, выборочные контрольные замеры выполненных на объекте работ были проведены в соответствии с приказом Минфина СК от 25.08.2017 N 342 комиссией в составе сотрудников Минфина СК и государственного казенного учреждения Ставропольского края "Управление строительного контроля и строительства сооружений природоохранного назначения" (далее - Управление СКССПН) в присутствии представителей АО "ПМК N 38" и ревизионной группы, акты подписаны без разногласий всеми участниками замеров.

В акте контрольных замеров указано, что фактически колодец выполнен не из сборных железобетонных элементов, а из монолитного железобетона.

Данная замена согласована с обществом с ограниченной ответственностью "Севкавгидропроект".

Однако в соответствии с проектной документацией на перекрытии колодца должна быть выполнена горловина из кольца стенового КС 10.3, которая фактически отсутствует, что подтверждается приложением N 1 к акту контрольного замера от 25.08.2017 (пункт 2), подписанным без разногласий всеми участниками замеров.

Стоимость фактически не установленного кольца стенового КС 10.3 в количестве 1 штуки включена в акт формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8 и оплачена платежным поручением от 14.04.2017 N 553.

В ходе контрольного мероприятия проведены выборочные контрольные замеры работ, выполненных на объекте, а также сравнение их с объемами работ, указанными в актах формы N КС-2.

Проведенным контрольным замером объекта установлено, что в соответствии с локально-сметным расчетом N 02-01-02 "Устройство донного водовыпуска" подрядчик должен был выполнить работу по установке кольца стенового КС 10.3 в количестве 1 штуки, в части устройства донного водовыпуска на сумму 1 266,14 рублей, что также подтверждается актом формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8.

Фактически вышеуказанные работы выполнены не были. Следовательно, оплата подрядчику произведена за невыполненные работы в сумме 1 266,14 рублей. Тем самым причинен ущерб бюджету Ставропольского края.

По эпизоду нарушений, отраженных в пункте 2.2 предписания.

Проверкой установлено нарушение в данной части требований статьи 9 Закона N 402-ФЗ и статьи 9 Инструкции N 157н.

По состоянию на момент формирования первичных учетных документов отдельные виды работ, включенные в эти документы, фактически не были произведены.

Согласно пункту 2.4 государственного контракта от 22.12.2016 N 106 оплата по настоящему контракту осуществляется по факту выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.1.1 государственного контракта от 22.12.2016 N 106 подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные данным контрактом.

При этом на основании таких первичных учетных документов Минприроды СК произвело оплату подрядчику, в том числе за фактически не произведенные отдельные виды работ, что повлекло причинение ущерба бюджету Ставропольского края.

В данной части доводы заявителя о том, что выполнение работ по устройству на объекте подстилающих слоев из ПГС в полном объеме подтверждается записями в общем журнале работ, не подтверждены надлежащими доказательствами.

В общем журнале работ по объекту N 1 работы по устройству подстилающих слоев из ПГС приведены без указания объемов.

Согласно РД-11-05-2007 "Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства", утвержденному приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7, указание в общем журнале работ объемов выполненных работ и не требуется.

Проверить наличие подстилающих слоев в рамках контрольного замера не представляется возможным ввиду скрытого характера работ.

Ревизионной группой был сделан запрос на предоставление к проверке актов освидетельствования скрытых работ по объекту (исх. N 05-01-16-12/4476 от 04.08.2017).

Акты были представлены Минприроды СК в папке вместе с "Реестром актов освидетельствования скрытых работ по объекту "Капитальный ремонт гидротехнических сооружений противоэрозийного пруда "Чигорев" на р. Чла в г. Михаиловск Шпаковского района Ставропольского края".

Реестр был подписан представителями АО "ПМК N 38" и Управлением СКССПН, выполнявшим на объекте функции заказчика-застройщика, включая организацию и осуществление строительного контроля.

Выполнение работ по устройству подстилающих слоев из ПГС под бетонную подготовку железобетонных сооружений паводкового водосброса и донного водовыпуска подтверждается актом освидетельствования скрытых работ от 10.03.2017 N 1/1.

Представленный в ходе рассмотрения дела по существу заявителем акт освидетельствования скрытых работ от 27.12.2017 N 2 на устройство песчано-гравийной подготовки под каменную наброску к проверке не предъявлялся.

При том, что в реестре актов освидетельствования скрытых работ принята сквозная нумерация актов, под N 2 указан акт освидетельствования скрытых работ от 16.03.2017 на устройство бетонной подготовки.

Согласно пункту 4 раздела 1 "Общие положения" РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утвержденного приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, после получения заключений о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации исполнительная документация, в состав которой входят и акты освидетельствования скрытых работ, должна храниться у застройщика.

Как установлено судом, содержащиеся в акте освидетельствования скрытых работ от 27.12.2016 N 2 сведения носят недостоверный характер, не подтверждаются записями в общем журнале работ по объекту N 1, а именно:

- согласно акту 27.12.2016 к освидетельствованию предъявлено устройство песчано-гравийной подготовки и разрешается производство последующих работ по камню, в то время как по данным общего журнала работ по объекту N 1 работы по укреплению откоса камнем выполнялись и в период с 22.12.2016 по 27.12.2016 (то есть до освидетельствования работ по устройству подготовки из ПГС), а работы по устройству подстилающих слоев из ПГС для крепления откоса велись и после 27.12.2016 (например, с 20.01.2017 по 31.01.2017).

При этом выполнение последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ запрещено.

Реестр количества ПГС, поступившего на объект и включенного в акты формы N КС-2, приведен в расчете N 9 в приложениях к акту проверки.

Определение количества завезенной на объект ПГС в реестре произведено на основании журнала входного контроля качества продукции, представленного министерством, и первичных учетных документов подрядчика.

Согласно подпунктам 7.1.3, 7.3 СП 48.13330.2011 результаты входного контроля применяемых строительных материалов (в данном случае ПГС) должны быть документированы в журналах входного контроля, заказчик обязан выполнять проверку наличия у лица, осуществляющего строительство, документированных результатов входного контроля.

Количество (1 101,8 т или 623,19 куб.м) и даты поставки на объект ПГС по документам подрядчика полностью соответствуют журналу входного контроля качества продукции, содержание которого контролировало Управление СКССПН.

В ходе контрольного мероприятия установлен факт завышения объемов и неправомерной оплаты работ по устройству подстилающих слоев из песчано-гравийной смеси (ПГС).

Стоимость устройства подстилающих слоев из ПГС и стоимость ПГС с доставкой (ЛСР N 02-01-03 и ЛСР N 02-01-01) включены в акты формы N КС-2 от 27.12.2016 N 3, от 20.03.2017 N 7, от 20.03.2017 N 9, от 20.03.2017 N 10 в количестве 1 663,2 куб. м, при этом стоимость ПГС определена на основании расценки ТСЦ-408-0200. В свою очередь, согласно данным журнала входного контроля качества продукции и транспортных накладных подрядчика на объект завезена ПГС в количестве 623,19 куб.м.(1101,8 т), что на 1 040,01 куб.м меньше оплаченного по актам формы N КС-2 (расчеты N 9 и N 10 к акту).

Таким образом, Минприроды СК неправомерно произведена оплата подрядчику за невыполненные работы, а именно за завышенное на 1 040,01 куб.м количество ПГС и завышенный объемом работ по устройству из ПГС подстилающих слоев в сумме 939 697,72 рублей. Тем самым причинен ущерб (хищение) бюджету Ставропольского края.

В ходе проверки Минприроды СК был представлен договор на оказание услуг от 20.01.2017 N 06/17/1-П, заключенный между подрядчиком и ООО "Орхидея" на оказание услуг по перевозке ПГС в количестве 1 567,8 тонн из п. Подкумок Ставропольского края до объекта и требования-накладные.

Согласно условиям вышеуказанного договора приемка результатов работ производится путем отметки в путевом листе. Однако путевые листы, подтверждающие выполнение данного договора, отсутствуют, не представлены ни в ходе проверки, ни в суд.

Представленные проверке требования-накладные не содержат информации, позволяющей идентифицировать конкретный объект или договор, к которому они относятся.

Проверить наличие подстилающих слоев в рамках контрольного замера не представляется возможным ввиду скрытого характера работ. Выполнение работ по устройству подстилающих слоев из ПГС под бетонную подготовку железобетонных сооружений паводкового водосброса и донного водовыпуска подтверждается актом освидетельствования скрытых работ от 10.03.2017 N 1/1. На работы по устройству подготовки из ПГС под каменную наброску на мокром откосе плотины акт освидетельствования скрытых работ отсутствует.

В данной части доказательства отсутствия выявленных нарушений Минприроды СК не представлены. Основания для признания предписания недействительным в данной части отсутствуют.

По эпизоду пункта 2.3 предписания.

В ходе проверки было выявлено, что в позицию 67 локального сметного расчета (далее -ЛСР) N 02-01-02 "Устройство донного водовыпуска" включена работа по креплению откосов отводящего канала насухо из каменной наброски в количестве 46,4 куб.м (единичная расценка ТЕР 42-01-004-04).

В позиции 68 ЛСР отражена стоимость камня d = 30 см, которая учтена дополнительно.

В соответствии с таблицей ГЭСН 42-01-004 части 42 "Государственных элементных сметных норм на строительные и специальные строительные работы", утвержденных приказом Минрегионразвития России от 30.01.2014 N 31/пр, в единичную расценку 42-01-004-04 включена стоимость камня бутового марки 300 размером от 150 мм до 500 мм (расчет N 12 к акту).

Следовательно, стоимость камня для выполнения работ по креплению откосов отводящего канала учтена в ЛСР N 02-01-02 и акте формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8 дважды (в составе единичной расценки ТЕР 42-01-004-04 и отдельной позицией), что привело к необоснованному удорожанию сметной стоимости объекта и соответственно завышению цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком, на сумму 74 913,48 руб.

Внесение изменений в проектную документацию, прошедшую экспертизу и проверку достоверности определения сметной стоимости объекта, возможно, при этом порядок прохождения повторной экспертизы и случаи, когда ее необходимо проходить, а когда нет, изложены в статье 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации и разделе VI Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145.

Проверкой правильности применения норм, расценок и коэффициентов при определении сметной стоимости объекта установлено следующее.

Выборочной проверкой локальных сметных расчетов выявлено, что в позицию 67 ЛСР N 02-01-02 "Устройство донного водовыпуска" включена работа по креплению откосов отводящего канала насухо из каменной наброски в количестве 46,4 куб. м (единичная расценка ТЕР 42-01-004-04).

Кроме того, в позиции 68 ЛСР отражена стоимость камня d = 30 см, которая учтена дополнительно.

В соответствии с таблицей ГЭСН 42-01-004 части 42 "Государственных элементных сметных норм на строительные и специальные строительные работы", утвержденных приказом Минрегионразвития России от 30.01.2014 N 31/пр, в единичную расценку 42-01-004-04 включена стоимость камня бутового марки 300 размером от 150 мм до 500 мм (расчет N 12 к акту).

Таким образом, стоимость камня для выполнения работ по креплению откосов отводящего канала учтена в ЛСР N 02-01 -02 и акте формы N КС-2 от 20.03.2017 N 8 дважды (в составе единичной расценки ТЕР 42-01-004-04 и отдельной позицией), что привело к необоснованному удорожанию сметной стоимости объекта и соответственно завышению цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком, на сумму 74 913,48 рублей.

Из материалов проверки следует, что заявителем нарушены требования статьи 9 Закона N 402-ФЗ и статьи 9 Инструкции N 157н.

Доводы Минприроды СК об отсутствии в данной части нарушений не подтверждены документально, довод заявителя о том, что наличие положительного заключения экспертизы исключает возможное содержание ошибок в проектно-сметной документации, не соответствует действующим нормативным правовым актам, фактическим обстоятельствам, не опровергает выявленное нарушение и не может являться основанием для признания предписания в данной части недействительным.

По эпизоду нарушений, отраженных в пункте 3.1 предписания.

Согласно части 1 статьи 85 БК РФ расходные обязательства субъекта Российской Федерации возникают в результате, в том числе заключения субъектом Российской Федерации (от имени субъекта Российской Федерации) договоров (соглашений) при осуществлении органами государственной власти субъектов Российской Федерации полномочий по предметам ведения субъектов Российской Федерации, а также по предметам совместного ведения.

В соответствии с частью 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу части 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Частью 1 статьи 746 ГК РФ определено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1.1 государственного контракта от 04.09.2017 N 773629 подрядчик обязуется в установленный срок по заданию Государственного заказчика выполнить подрядные работы по объекту "Берегоукрепление р. Подкумок в г. Кисловодске Ставропольского края" (далее - объект) в рамках федеральной целевой программы "Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 годах", утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 19.04.2012 N 350, подпрограммы "Развитие водохозяйственного комплекса" государственной программы Ставропольского края "Охрана окружающей среды", утвержденной постановлением Правительства Ставропольского края от 25.12.2015 N 572-п, в соответствии с утвержденной проектной документацией (технической документацией, локальными сметными расчетами N1-1, N1-2, N2-1-1, N2-1-2, N2-1-3, N 2-1-4, N 2-1-5, N 2-1-6, N 2-1-7, N 2-1-8, N 2-1-9, N 2-1-10, N 5-1, N 8-1-1, N 8-1-2, N 9-1, расчетом ущерба в результате гибели молоди рыб в зоне повышенной мутности при проведении берегоукрепительных работ р. Подкумок в г. Кисловодск).

Согласно пункту 4.3.2 государственного контракта от 04.09.2017 N 773629 после подписания заказчиком-застройщиком актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подтверждающих их фактическое выполнение, соответствие проектной документации требованиям строительных норм и правил, необходимо подписать справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и произвести оплату выполненных работ в порядке и сроки, предусмотренные данным контрактом или направить мотивированный отказ в приемке выполненных работ.

Минприроды СК заключен государственный контракт по выполнению подрядных работ на объекте "Берегоукрепление р. Подкумок в г. Кисловодске Ставропольского края" с необоснованно завышенной сметной стоимостью, неправомерно приняты обязательства по оплате завышенной стоимости таких работ.

Довод заявителя о том, что наличие положительного заключения экспертизы исключает возможное содержание ошибок в проектно-сметной документации, не соответствует действующим нормативным правовым актам, фактическим обстоятельствам, не опровергает выявленное нарушение и не может являться основанием для признания предписания в данной части недействительным.

Кроме того, в ходе проверки было установлено следующее.

В ЛСР и в расчет начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) включена перевозка ПГС и камня бутового, рассчитанная на основании прайс-листа ООО "Альтернатива", осуществляющего поставку данных материалов из карьера, расположенного по адресу: КЧР, с. Чапаевское, ул. Набережная, д. 18, на расстояние 128 км (раздел 9 "Смета на строительство" проектной документации). Однако расстояние от карьера в с. Чапаевском до дальней точки объекта в г. Кисловодске составляет 94 км (определено на основании данных www.issa.ru).

Таким образом, необоснованное завышение расстояния перевозки камня бутового и ПГС от карьера в с. Чапаевском, КЧР до объекта в г. Кисловодске на 34 км (128-94=34) (схема N 2, N 3 и расчеты N 20, N 21 к акту) привело к необоснованному удорожанию сметной стоимости объекта и соответственно завышению НМЦК на общую сумму 24 102 880,27 руб., в том числе: завышение стоимости перевозки камня бутового на сумму 715 132,73 руб.; завышение стоимости перевозки ПГС на сумму 23 387 747,54 руб.

В позицию 32 ЛСР N 2-1-1 включена работа по устройству фартука из коробчатых габионов в количестве 3 400,0 куб. м (единичная расценка ТЕР 30-08-047-01 Устройство подпорных стенок из коробчатых габионов, применительно). В соответствии с таблицей ГЭСН 30-08-047 сборника N 30 Государственных элементных сметных норм на строительные и специальные строительные работы ГЭСН 81-02-30-2001, утвержденных приказом Минрегионразвития РФ от 17.11.2008 N 253, в расценку 30-08-047-01 включены, в том числе устройство основания под габионы из ПГС с послойным трамбованием и засыпка пазух ПГС, а также стоимость необходимой для выполнения данных работ ПГС.

Проектной документацией устройство основания из ПГС под габионы не предусмотрено, а засыпка пазух при устройстве фартука из габионов не требуется (расчет N 22 к акту).

В нарушение требований пункта 2.18 МДС 81-35.2004 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, из расценки ТЕР 30-08-047-01 "Устройство подпорных стенок из коробчатых габионов" не исключена стоимость ПГС, в то время как ее применение по проекту не требуется, что привело к необоснованному удорожанию сметной стоимости объекта и соответственно завышению НМЦК на сумму 1 606 711,02 руб.

В ЛСР и в расчет НМЦК включена перевозка для утилизации на расстояние до 47 км. следующих грузов: трубы (поз.З ЛСР N 1-1); плиты ПЗО-20-2 (поз. 16 ЛСР N 8-1-1); отходы корчевки кустарника и мелколесья (поз.5 ЛСР N 1-2); железобетонные трубы переезда (поз.20 ЛСР N 8-1-2).

Однако расстояние от полигона ТБО, расположенного на 9 км Боргустанского шоссе, до объекта в г. Кисловодске составляет 25 км (определено на основании данных www.issa.ru).

Необоснованное завышение расстояния перевозки вышеуказанных грузов от объекта в г. Кисловодске до полигона ТБО на 22 км (47-25=22) (схема N 4 и расчет N 23 к акту) привело к необоснованному удорожанию сметной стоимости объекта и соответственно завышению НМЦК на сумму 182 050,26 руб.

Названные нарушения Минприроды по СК не опровергнуты.

При этом следует, что в адрес Минфина СК направлялось письмо Минприроды СК от 27.11.2017 N 01/05-8627 "Об исполнении предписания".

В указанном письме имеется информации о принятии мер по исполнению каждого из пунктов оспариваемого предписания.

Оценив представленные сторонами доказательства и дав им правовую оценку в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд установил, что оспариваемое предписание вынесено в пределах компетенции Минфина СК, выявленные нарушения не опровергнуты надлежащими доказательствами, предписание исполнимо.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм, выразившихся в отсутствии аудиопротокола судебного заседания от 13.03.2018 и 05.06.2018, отклонены апелляционным судом, поскольку отсутствие по техническим причинам промежуточного аудиопротокола судебного заседания, не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

При этом суд апелляционной инстанции также учитывает, что согласно абзацу 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для его принятия.

Между тем доводы жалобы не содержат ссылку на обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства и подтверждаемые исключительно аудиозаписью судебного заседания.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, у суда отсутствовали основания для удовлетворения требования.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами и не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования, им дана надлежащая оценка.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.07.2018 по делу N А63-20930/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов