Определение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2018 г. N 17АП-16659/18

г. Пермь

15 ноября 2018 г.

Дело N А60-39571/2017

Резолютивная часть определения объявлена 14 ноября 2018 года.

Определение в полном объеме изготовлено 15 ноября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Васевой Е.Е., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситниковой Т.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску - общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом ПРОМТОРГ": Скрябин А.М., удостоверение адвоката, доверенность от 12.11.2018;

от ответчика по первоначальному иску - общества с ограниченной ответственностью "ПОЖРЕСУРС-УРАЛ": не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения заявления извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом ПРОМТОРГ",

на определение Арбитражного суда Свердловской области об удовлетворении ходатайства об отмене разрешения (запрете) лицу, участвующему в деле, присутствовать при проведении экспертизы и продлении срока экспертизы

от 17 сентября 2018 года,

вынесенное судьей А.С. Воротилкиным,

по делу N А60-39571/2017,

по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом ПРОМТОРГ" (ИНН 6686044793, ОГРН 1146686005454)

к обществу с ограниченной ответственностью "ПОЖРЕСУРС-УРАЛ" (ИНН 6685026086, ОГРН 1136685001860)

о взыскании 726599 руб. 24 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ПОЖРЕСУРС-УРАЛ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом ПРОМТОРГ"

о взыскании 1965380 руб. 00 коп.

установил:

Истец, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Промторг ", обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым

заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПОЖРЕСУРС-УРАЛ" о взыскании 726 599 руб. 24 коп., в том числе 679 280 руб. 00 коп. - долг, 31 520 руб. 10 коп. - штраф за период с 17.05.2017 по 07.07.2017 (с учетом частичного отказа истца от исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2017 к производству суда принято встречное исковое заявление общества "ПОЖРЕСУРС-УРАЛ" о взыскании с общества "Торговый дом Промторг " 1965380 руб. 00 коп. - расходов, возникших у ответчика по первоначальному иску в связи с ремонтом (исправлением существенных недостатков) некачественного и некомплектного товара, поставленного истцом по первоначальному иску по договору поставки N 4/17 от 17.01.2017.

Определением суда от 24.01.2018 по делу назначена судебная комиссионная экспертиза противопожарных дверей в количестве 142 шт., приобретенных ООО "Пожресурс-Урал" в 2017 году у ООО "Торговый Дом Промторг" (ИНН 6686044793), установленных на объекте: г. Тюмень, ул. Советская, д 63, "Музейный комплекс имени И.Я. Словцова" Проведение экспертизы поручено экспертам Лысенко Ирине Игоревне, Хафизовой Эльзе Назифовне и Сафронову Константину Дмитриевичу (ООО "АРБИТР" Центр Независимых Экспертиз").

Определением суда от 13.08.2018 по делу назначена дополнительная судебная комиссионная экспертиза вышеуказанных противопожарных дверей, проведение дополнительной экспертизы поручено тем же экспертам, которые проводили первоначальную экспертизу и исследовали спорные двери.

24.08.2018 в арбитражный суд поступило ходатайство общества "Торговый дом ПРОМТОРГ" о получении разрешения суда на проведение видеозаписи в течение осмотра объекта при проведении комиссионной дополнительной судебной экспертизы.

Определением суда от 28.08.2018 в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом ПРОМТОРГ" отказано.

30.08.2018 эксперты Лысенко И.И., Сафронов К.Д. обратились в арбитражный суд с ходатайством об отмене разрешения (запрете) лицу, участвующему в деле, а именно обществу "Торговый дом ПРОМТОРГ" присутствовать при проведении экспертизы и продлении срока экспертизы.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.09.2018 (резолютивная часть определения объявлена 11.09.2018) ходатайство экспертов об отмене разрешения лицу, участвующему в деле, присутствовать при проведении экспертизы удовлетворено: отменено разрешение, данное обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом ПРОМТОРГ" в определении от 13.08.2018 о назначении дополнительной экспертизы, присутствовать при производстве данной экспертизы, срок экспертизы продлен до 16.10.2018.

Не согласившись с вышеуказанным определением, общество "Торговый дом ПРОМТОРГ" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит названный судебный акт отменить, разрешить истцу присутствовать при проведении экспертизы, обязать экспертов и лиц, участвующих в деле, в том числе истца, зафиксировать проведенные исследования и измерения на фото и видеосъемку, а также весь процесс экспертизы.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель приводит доводы о том, что нормы закона не содержат запрет на проведение видеосъемки процесса проведения экспертизы, в материалах дела отсутствуют доказательства препятствия истца проведению экспертизы.

Участвовавший в заседании суда апелляционной инстанции представитель общества "Торговый дом ПРОМТОРГ" на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил обжалуемое определение суда первой инстанции отменить, жалобу удовлетворить.

Ответчик по первоначальному иску, общество "ПОЖРЕСУРС-УРАЛ" по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить обжалуемое определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ПОЖРЕСУРС-УРАЛ" о времени и месте рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом, представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направило, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы судом в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения заявлений и ходатайств выносится определение.

Частью 1 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.

Определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения (ч. 2 ст. 184 АПК РФ).

В силу условий части 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Как указывается в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

Если в дальнейшем выяснится, что присутствие лица, участвующего в деле, при производстве экспертизы создает препятствия для нормальной работы эксперта, в том числе если такое лицо дает эксперту устные или письменные пояснения, например, содержащие информацию о фактах или информацию по вопросам права и правовых последствий оценки доказательств, суд при наличии соответствующего ходатайства эксперта вправе вынести определение об отмене разрешения этому лицу, участвующему в деле, присутствовать при производстве экспертизы.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с названным Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела. В отношении определения, обжалование которого не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Порядок назначения и проведения экспертизы предусмотрен положениями ст. ст. 82-87 АПК РФ, которые не содержат указания на возможность обжалования как определения о назначении экспертизы, так и определения об отмене разрешения лицам, участвующим в деле, присутствовать при производстве экспертизы и продлении срока экспертизы. Иные положения настоящего Кодекса также не предусматривают возможности обжалования указанных определений арбитражного суда.

Таким образом, определение об отмене разрешения (запрете) лицу, участвующему в деле, присутствовать при проведении экспертизы и продлении срока экспертизы не отнесено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, указанное определение не препятствует дальнейшему движению дела.

Указание судом первой инстанции на возможность обжалования соответствующего определения, в данном случае не порождает процессуальную возможность фактического обжалования в апелляционном порядке этого судебного акта.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено ч. 1 ст. 188 Арбитражного процессуального кодекса, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления или заявления (кроме определения о принятии заявления о признании должника банкротом), о восстановлении пропущенного процессуального срока, об оставлении искового заявления (заявления) без движения, о назначении дела к судебному разбирательству, об объявлении перерыва в судебном заседании, об отложении судебного разбирательства, о замене или об отказе в замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле другого ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о привлечении второго ответчика, о выделении некоторых требований в отдельное производство или об объединении дел, о назначении экспертизы, об истребовании доказательств, о принятии или отклонении замечаний на протокол судебного заседания, об отказе в наложении или сложении судебного штрафа могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Данная правовая позиция в равной степени применима и к возможности обжалования в апелляционном порядке вынесенного Арбитражным судом Свердловской области 17.09.2018 определения по настоящему делу, относительно удовлетворения ходатайства экспертов об отмене разрешения лицу, участвующему в деле, присутствовать при проведении экспертизы и продлении срока экспертизы.

В силу пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если при принятии апелляционной жалобы к производству будет установлено, что жалоба подана на судебный акт, который не обжалуется в порядке апелляционного производства, то такая жалоба возвращается со ссылкой на пункт 2 части 1 статьи 264 АПК РФ.

В случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

С учетом изложенного, производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом ПРОМТОРГ" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 17 сентября 2018 года по делу N А60-39571/2017 подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно части 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 184, 185, 258, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом ПРОМТОРГ" прекратить.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.М. Трефилова

Судьи

Е.Е. Васева Е.Ю. Муравьева