Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2018 г. N 09АП-48106/18

г. Москва

08 ноября 2018 г.

Дело N А40-102156/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "ТрансКонтейнер", ООО "Восход" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.08.2018 по делу N А40-102156/18, принятое судьей Дранко Л.А. (79-1198)

по заявлению ПАО "ТрансКонтейнер"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1. ООО "Транспорт девелопмент групп", 2. ООО "Восход"

о признании недействительным решения, предписания

при участии:

от заявителя:	Титков С.Н. по дов. от 22.05.2018, Березикова О.И. по дов. от 15.02.2018;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017.
от третьих лиц:	1. Жебрун А.Н. по дов. от 09.01.2018; 2.Степанович К.В. по дов. от 23.03.2017.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ТрансКонтейнер" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 14.03.2018 г. по делу N 1-00-416/77-18.

Решением арбитражного суда от 08.08.2018 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

ООО "Восход" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

ООО "Транспорт девелопмент групп" представлен отзывы на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

Отзывы на апелляционные жалобы от ответчика не поступали.

В судебном заседании представитель заявителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ООО "Восход" доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица - ООО "Транспорт девелопмент групп" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Транспорт девелопмент групп" (далее - общество, ООО "Транспорт девелопмент групп") на действия заявителя по необоснованному отклонению финансово-коммерческого предложения данного лица ввиду нарушения порядка его оформления при проведении процедуры переторжки в рамках открытого конкурса на право заключения договоров на оказание информационных услуг и услуг таможенного представителя (реестровый номер 31705960228).

Комиссия Управления пришла к выводу об обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях заявителя нарушения требований действующего законодательства.

Таким образом, заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Срок на обжалование ненормативных актов, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

ООО "Транспорт девелопмент групп" обратилось в антимонопольный орган по мотиву несоответствия действий заявителя требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при проведении процедуры переторжки в рамках открытого конкурса.

Основания для обжалования действий заказчиков в административном порядке установлены в ч.10 ст.3 Закона о закупках, согласно которой такому обжалованию подлежат, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В этой связи, оспариваемый акт вынесен Московским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий.

В соответствии с ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 ст.2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно ч.2 ст.2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из материалов дела усматривается, что по итогам спорного конкурса на участие в нем по лоту N 1 подано 3 заявки от ООО "ОТВТ", ООО "Транспорт девелопмент групп", ООО "Восход". На участие в конкурсе по лоту N 2 поданы 3 заявки от тех же организаций.

Вместе с этим, на основании п.п.31-37 Положения о закупках ПАО "ТрансКонтейнер", п.2.9.9 закупочной документации заявителем принято решение о проведении переторжки.

Для участия в данной процедуре по лоту N 1 поступили финансово-коммерческие предложения от ООО "Восход" и ООО "Транспорт девелопмент групп".

Рассмотрев данные предложения, заказчик принял решение о соответствии предложения ООО "Восход" требованиям закупочной документации, а также об отклонении предложения ООО "Транспорт девелопмент групп", поскольку данное предложение представлено с нарушением порядка его оформления, установленного подпунктами 3.1.4 и 3.1.5 закупочной документации (финансово-коммерческое предложение не прошито, его страницы не пронумерованы, не заверены подписью уполномоченного лица). Данные действия зафиксированы в протоколе заседания конкурсной комиссии от 21.02.2018 N 23/ПРГ.

Вместе с тем, признать такие действия со стороны заказчика правомерными не представляется возможным, вопреки его доводам об обратном.

Согласно гл.9 Положения о закупках ПАО "ТрансКонтейнер" переторжка является дополнительным элементом процедуры закупки и заключается в добровольном повышении предпочтительности заявок участников закупки в рамках специально организованной для этого процедуры путем снижения участниками закупки цены своих первоначально поданных заявок, уменьшения сроков поставки продукции, снижения размера аванса или улучшения для Заказчика иных положений заявки при условии сохранения остальных положений заявки без изменений.

Организатор приглашает всех допущенных участников путем одновременного направления им приглашений к переторжке с указанием в таком приглашении формы, порядка проведения переторжки, сроков и порядка подачи предложений с новыми условиями (по цене, либо срокам поставки продукции, либо размеру аванса, либо иным параметрам).

В переторжке имеют право участвовать все участники закупки. Участник вправе не участвовать в переторжке, тогда его заявка остается действующей с ценой, указанной в заявке. Предложения участника по ухудшению первоначальных условий не рассматриваются, такой участник считается не участвовавшим в переторжке; при этом его предложение остается действующим с ранее объявленными условиями. Все вышеуказанные условия должны быть указаны в документации о закупке.

Переторжка проводится в заочной форме. Участники закупки к установленному Организатором сроку представляют лично или через своего уполномоченного представителя в письменной форме в порядке, установленном для подачи заявок на участие в закупке, документы, определяющие измененные условия заявки на участие в процедуре закупки. Участник вправе отозвать поданное предложение с новыми условиями в любое время до момента начала вскрытия конвертов с предложениями новых условий.

В связи с этим, процедура переторжки является специальным инструментом, применяемым при проведении торгов в целях получения заказчиком дополнительных выгод при заключении договора путем закупки товара (работы, услуги) по более низкой цене или в более сжатые сроки при сохранении иных условий исполнения договора неизменными.

При этом условия предоставления новых предложений, как это следует из приведенных положений, устанавливаются заказчиком в рамках уведомления участников торгов о проведении процедуры переторжки.

В настоящем случае такое предложение было опубликовано заказчиком и направлено участникам закупки письмом от 14.02.2018 N ЦКПСРЗ-7/91.

Согласно абз. 3 названного письма новые предложения должны быть оформлены в соответствии с приложением N 3 к документации о закупке (финансово-коммерческое предложение) и подписаны представителем, имеющим полномочия подписать предложения.

Вместе с тем, в данном письме указана и информация о форме и порядке проведения переторжки (заочная форма, необходимость предоставления улучшенных условий), информация о порядке подачи предложений (адрес направления, возможность отзыва своего предложения).

Таким образом, вопреки доводам заявителя об обратном, им самим установлена форма предоставления финансово-коммерческого предложения в рамках спорной процедуры, в то время как общие требования к правилам предоставления заявок при таких обстоятельствах не могут считаться приоритетными.

Между тем, оценивая поданное обществом финансово-коммерческое предложение, следует признать его соответствующим приложению N 3 к закупочной документации, в частности оно содержит в себе все необходимые и достаточные сведения по своему содержанию, подписано соответствующим уполномоченным лицом, и, как следствие, отвечало требованиям, установленным заказчиком на данном этапе закупки.

Установив порядок, сроки и условия проведения переторжки, заказчик обязан был провести ее в соответствии с ними, а не исходя из собственного субъективного усмотрения на такую процедуру, и с выборочным применением положений закупочной документации и Положения о закупках ПАО "ТрансКонтейнер".

Кроме того, как следует из правил проведения переторжки, у заказчика отсутствует право отклонения (нерассмотрения) предложения участника по иному мотиву, чем предложение условий, ухудшающих первоначальное предложение, содержащееся в заявке такого участника.

Данного обстоятельства заявителем установлено не было. При этом заявитель настаивает на том, что все положения о формировании заявки (в том числе о необходимости ее прошития, нумерации ее страниц) должны распространяться на предложение, которое представляется в рамках процедуры переторжки.

Вместе с тем, предложения участников, предоставляемые в рамках процедуры переторжки, в любом случае носят усеченный по сравнению с первоначальной заявкой характер, в том числе, содержат в себе только лишь отдельные части общего предложения, и, как следствие, распространение общей процедуры рассмотрения заявок на рассмотрение предложений при процедуре переторжки фактически означало бы необходимость формирования такого предложения с учетом всех требований закупочной документации к заявке участника торгов.

При этом заказчик в предложении к участию в переторжке сделал специальную оговорку относительно того, какой документ следует предоставить в рамках процедуры переторжки, без каких-либо ссылок на возможность отклонения поданного предложения по мотивам несоответствия требованиям, установленным для подачи самой заявки.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что требование о том, чтобы подаваемая заявка на участие в конкурентной процедуре прошивалась, а ее листы нумеровались, является обоснованным требованием для предотвращения внесения изменений в такую заявку, удобства проверки предложения, недопущения злоупотреблений в рамках торгов. О правомерности подобного требования свидетельствует также и приводимая заявителем судебная практика, однако в рамках настоящего дела применимой и относимой такую позицию признать нельзя.

В рамках процедуры проведения конкурса от участников закупки были получены соответствующие заявки, оформленные согласно требованиям закупочной документации, содержащие все необходимые документы и сведения. Закупочная комиссия однозначно идентифицировала полученные заявки с участниками конкурса, в том числе с ООО "Транспорт девелопмент групп".

Таким образом, усмотрев основания к проведению переторжки, ПАО "ТрансКонтейнер" направило участникам соответствующие уведомления, в ответ на которые были получены предложения об изменении условий договора.

Как видно из материалов дела, предложение ООО "Транспорт девелопмент групп" содержало в себе условия исполнения заключаемого договора, изложенное на 4 страницах, информация на которых была изложена единым блоком, слова, схемы и изображения связаны между собой по смыслу, в окончание данного предложения названным обществом была поставлена его печать, а само оно было подписано уполномоченным лицом.

Более того, впоследствии общество обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой, безусловно доказав принадлежность направленного заявителю предложения в качестве исходящего от ООО "Транспорт девелопмент групп".

При таких данных, каких-либо оснований сомневаться в достоверности данного предложения у заказчика не имелось, что, как следствие, указывает на допущенное им злоупотребление правом при рассмотрении заявки ООО "Транспорт девелопмент групп", поданной для участия в переторжке, поскольку, воспользовавшись формальным основанием для отклонения заявки на участие в самом конкурсе, ПАО "ТрансКонтейнер" получил возможность к заключению договора с аффилированным лицом ему лицом (ООО "Восход", которое, как следует из открытых данных, находится в корпоративной связи с заказчиком через несколько юридических лиц).

Вместе с этим, суд первой инстанции обосновано отклонил довод заявителя относительно того, что ООО "Восход" единственное представило свое предложение в полном соответствии с требованиями заказчика, поскольку, во-первых, данное лицо не нельзя рассматривать в качестве равноправного конкурента ООО "Транспорт девелопмент групп", а, во-вторых, как такого правового значения действия иных участников закупки не имеют, так как антимонопольный орган осуществляет контроль прежде всего в отношении заказчика, в отношении которого поступило соответствующее обращение.

При таких данных, оспариваемые решение и предписания являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в связи с чем, не могут нарушать права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением.

При таких данных, оснований для признания ненормативных актов органа государственной власти недействительным отсутствуют.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.08.2018 по делу N А40-102156/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева