Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2018 г. N 20АП-6764/18

г. Тула

19 ноября 2018 г.

Дело N А68-7253/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12.11.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.11.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Афанасьевой Е.И., Волковой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Устиновой А.С., при участии от ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ - СТАЛЬ" - Матвеевой М.Д. (доверенность от 05.02.2018), конкурсного управляющего АО "Киреевский завод легких металлоконструкций" Серегиной Ю.Е. (решение Арбитражного суда Тульской области от 28.08.2018), в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТУЛАЧЕРМЕТ - СТАЛЬ" на определение Арбитражного суда Тульской области от 28.08.2018 по делу N А68-7253/2016 (судья Козлова И.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТУЛАЧЕРМЕТ - СТАЛЬ" (ИНН 7105519283, ОГРН 1137154026701, г. Тула) к акционерному обществу "Киреевский завод легких металлоконструкций" (ИНН 7128000134, ОГРН 1027101678010, Тульская обл., г. Киреевск) об установлении требований кредитора,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Тульской области от 28.12.2017 в отношении акционерного общества "Киреевский завод легких металлоконструкций" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утверждена Ткаченко Мария Александровна.

Общество с ограниченной ответственностью "ТУЛАЧЕРМЕТ - СТАЛЬ" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением об установлении требований в реестр кредиторов акционерного общества "Киреевский завод легких металлоконструкций" в размере 42 818 786 руб. 52 коп. неустойки.

Определением суда от 28.08.2018 в удовлетворении заявленных требований ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ - СТАЛЬ" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ - СТАЛЬ" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Тульской области от 28.08.2018 отменить, включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника АО "КЗЛМ" неустойку в размере 42 818 786 руб. 52 коп.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения лиц, участвовавших в деле, явившихся в судебное заседание, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что определение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.04.2015 между ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" (заказчик) и АО "КЗЛМК" (поставщик) заключен договор N 010101159495-500301/217/ТЧМС-00864, согласно пункту 1.1 которого поставщик обязуется на основании предоставленных ему заказчиком чертежей КМ (конструкции металлические) со штампом заказчика "в производство работ" и в соответствии с условиями, предусмотренными в настоящем договоре и/или приложениях к нему, являющихся неотъемлемой частью договора, изготовить и передать заказчику металлические конструкции (далее - продукция), а заказчик со своей стороны обязуется принять переданную поставщиком продукцию и оплатить ее на условиях, предусмотренных договором и/или приложениям к нему.

В соответствии с п. 3.1 договора сроки поставки продукции определяются согласованным сторонами графиком поставки продукции в каждом отдельном приложении к договору.

Согласно п. 3.2 договора поставка продукции осуществляется поставщиком отдельными партиями (товарными местами, узлами) в соответствии с очередностью монтажа. Каждая партия продукции согласовывается с заказчиком за 10 (десять) рабочих дней до момента предполагаемой отгрузки. На каждую поставку поставщик направляет заказчику по факсу/электронной форме уведомлением о готовности продукции к отгрузке с указанием даты отгрузки и прибытия партии продукции в пункт доставки, а также отгрузочную спецификацию и монтажные схемы или временные монтажные схемы в объеме, необходимом для монтажа отгружаемой партии продукции. Пунктом 7.2 договора установлено, что за несвоевременную поставку продукции, с нарушением сроков, согласованных сторонами в графике поставки, за нарушение сроков устранения недостатков, поставщик уплачивает заказчику пеню в размере 0,5% (ноль целых одну пятую процента) от стоимости не поставленной/ не исправленной в срок продукции за каждый календарный день просрочки.

Согласно п. 1.5 Договора номенклатура, объем, цена и условия оплаты подлежащей поставке Продукции, а также сроки поставки Продукции определяются Приложениями к Договору.

Стороны 27.04.2015 подписали Спецификацию N 1 к договору.

Согласно п. 1.1 Спецификации 1 (приложение N 1 к договору N 010101159495-500301/217/ТЧМС-00864 от 27.04.2015) общая стоимость Продукции составила 243 670 00 руб., в том числе НДС -18% - 37 170 000 руб. Стороны определили, что цена за тонну Продукции без НДС (18%) будет составлять 59 000,00 руб.

Чертежи КМ с отметкой "в производство работ" 19.05.2016 переданы ответчику, что подтверждается актом передачи проектной документации.

Заказчик во исполнение п. 2.1.1 спецификации N 1 перечислил поставщику авансовый платеж в размере 30 000 000 руб. (платежное поручение N 1465 от 29.05.2016) после представления ответчиком оригинала безусловной безотзывной банковской гарантии возврата полной суммы авансового платежа.

На основании п. 2.1.2 спецификации N 1 истцом внесен аванс за металлопрокат в размере 43 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 2043 от 11.06.2015, N 991005 от 17.07.2015, N 2356 от 14.08.2015, N 991314 от 28.08.2015, N 992048 от 04.12.2015.

Дальнейшие платежи согласно п. 2.1.3 спецификации производились за месячную партию поставки за вычетом стоимости авансовых платежей по пунктам 2.1.1, 2.1.2 спецификации N 1.

Пунктом 3 спецификации N 1 стороны согласовали условия по графику поставки продукции.

Однако должник данный график не выполнял, продукция поставлялась с просрочкой.

Согласно п. 7.2 Договора за несвоевременную поставку Продукции, с нарушением сроков, согласованных Сторонами в графике поставки, за нарушение сроков устранения недостатков, Поставщик уплачивает Заказчику пеню в размере 0,5% от стоимости, не поставленной/неисправленной в срок Продукции за каждый календарный день просрочки. Сумма неустойки за просрочку поставки по состоянию за период июнь - сентябрь 2015 года составляет 33 836 909 руб. 72 коп.

В соответствии со спецификацией N 2 от 09.02.2016 (приложение N 2 к договору N 010101159495-500301/217/ТЧМС-00864 от 27.04.2015) общая стоимость продукции по данной спецификации составляет 102 494 564 руб.

Чертежи КМ с отметкой "в производство работ" 10.02.2016 переданы ответчику, что подтверждается актом передачи проектной документации.

Авансовый платеж условиями спецификации N 2 не предусмотрен. Оплата производилась согласно п. 2.1 спецификации N 2 посредством банковского перевода на расчетный счет поставщика в течение 10 календарных дней с момента доставки до строительной площадки ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" (согласно п. 3 настоящего договора) каждой партии продукции. Под партией продукции в настоящем приложении понимается объем продукции, отгруженный в течение одной недели (с понедельника по воскресенье).

Пунктом 3 спецификации N 2 стороны согласовали условия по графику поставки продукции. Ответчик график поставки не соблюдал.

ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" 08.08.2016 в порядке пунктов 7.7., 7.8.1., 7.8.3., 7.8.4. Договора направило в адрес ОАО "КЗЛМК" Уведомление о расторжении Договора в части в связи с неоднократными нарушениями Поставщиком сроков поставки Продукции суммарно более чем на 1 месяц.

В силу пункта 7.8.4. Договора, об одностороннем внесудебном отказе от исполнения договора полностью или в части Сторона уведомляет другую Сторону заказным письмом о вручении. Моментом расторжения либо изменения Договора будет считаться дата получения Стороной уведомления об отказе от договора или его части другой Стороной. Сторона, направившая Уведомление, освобождается от любых обязательств по Договору в отношении всего Договора или его части с момента получения уведомления другой Стороной.

Уведомление о расторжении было получено ОАО "КЗЛМК" 11.08.2016.

Таким образом, сумма неустойки, рассчитанная на основании п. 7.2 Договора в части непоставленного объема продукции по Спецификации N 2 за период 16 июля - 11 августа 2016 года (по дату получения АО "Киреевский завод легких металлоконструкций" уведомления о расторжении договора в части), по мнению ООО "Тулачермет-Сталь", составляет 8 981 876 руб. 80 коп.

В соответствии со ст. ст. 330, 331 ГК РФ стороны вправе предусмотреть в договоре обязанность одной стороны уплатить другой стороне неустойку (штраф, пени) за несвоевременное исполнение обязательства. Такая обязанность предусмотрена пунктом 7.2 Договора. Так, сумма неустойки Спецификациям N 1,2 суммарно по Спецификации N 1 за период июнь - сентябрь 2015 года, а также в части непоставленного объема продукции по Спецификации N 2 за период 16 июля - 11 августа 2016 года, согласно расчету ООО "Тулачермет-Сталь", составляет 42 818 786 руб. 52 коп.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований ООО "Тулачермет-Сталь", суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Исходя из анализа условий заключенного между сторонами договора N 010101159495-500301/217/ТЧМС-00864 от 27.04.2015, суд первой инстанции верно квалифицировал указанный договор как смешанный, включающий условия о проведении подрядных работ и поставке изготовленной продукции.

В силу п.3 ст.421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, в данном случае нормы главы 30, 37 ГК РФ.

Согласно п.1 ст.456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

В соответствии со ст.506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи (п.1 ст.457 ГК РФ).

Пунктом 1 ст.702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п.п. 1.1, 1.3 Спецификации N 1 к договору N 010101159495-500301/217/ТЧМС-00864 от 27.04.2015 поставщик обязуется поставить металлоконструкции на основании чертежей КМ (по объекту Литейно-прокатный комплекс). Поставщик обязан после разработки чертежей КМД направить их заказчику на согласование и запускать в производство соответствующую продукцию только после получения письменного согласования заказчика. При согласовании заказчиком более 3 дней поставщик имеет право обратиться к заказчику о согласовании новых сроков поставки в связи с уточнением КД.

В соответствии с графиком поставки, установленным пунктом 3 Спецификации, ответчик должен был изготовить и передать истцу металлоконструкции в июне 2015 - 700 тонн, в июле 2015 - 1 000 тонн, в августе 2015 - 1 000 тонн, в сентябре 2015 - 800 тонн.

В соответствии с п.п. 1.1 и 1.3 Спецификации N 2 к договору N 010101159495- 500301/217/ТЧМС-00864 от 27.04.2015 поставщик обязуется поставить металлоконструкции на основании чертежей КМ (в том числе по объекту ККЦ проекты КМ5, КМ 5.1, КМ6, КМ7).

В соответствии с графиком поставки, установленным пунктом 3.1 Спецификации, ответчик должен был изготовить и передать истцу металлоконструкции в апреле 2016 -92,796 тонн (КМ5.1), в мае 2016 - 335,43 тонн (КМ5), в июне 2016 - 335,43 тонн (КМ5), в июле 2016 - 335,43 тонн (КМ5), в августе 2016 - 113,686 тонн (КМ6, КМ7).

В решении суда от 21.06.2017 по делу N А68-6841/2016 суд согласился с доводами ответчика о нарушении истцом сроков оплаты авансов на приобретение металлопроката и имевшейся задолженности по внесению указанных авансов. Суд установил, что по своей правовой природе заключенный между сторонами договор является смешанным договором с элементами подряда и поставки, в связи с этим возникшие из данного договора правоотношения регулируется нормами ГК РФ о подряде и поставке.

В соответствии со ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. По смыслу раздела 2 Спецификации N 1 работы по изготовлению металлоконструкций производятся иждивением заказчика, поскольку предусмотрены авансы на закупку сырья (металлопроката), необходимого для изготовления металлоконструкций (п.2.1.2).

Таким образом, исполнение ответчиком обязанностей по заключенному сторонами договору обусловлено встречным исполнением истцом своих обязанностей по оплате необходимого для изготовления металлоконструкций металлопроката и других материалов.

В соответствии с п.2.1.1. Спецификации N 1 заказчик вносит авансовый платеж в размере 30 млн. руб. в течение 3-х банковских дней с момента предоставления ему ответчиком счета на оплату и оригинала безусловной банковской гарантии возврата полной суммы авансового платежа.

Согласно п.2.1.2. Спецификации N 1 заказчик обязался вносить аванс для закупки ответчиком металлопроката, необходимого для изготовления

металлоконструкций, в течение 3-х банковских дней с момента выставления ему ответчиком счета при фактическом наличии его на складе ответчика. При этом график оплаты металлопроката представляется поставщиком в течение 14 рабочих дней с момента заключения настоящего договора.

Кроме того, в силу п.2.1.3 Спецификации N 1 истец производит текущие платежи за фактически поставленную продукцию по счетам-фактурам и накладным ТОРГ-12 за вычетом платежей, произведенных на основании п.2.1.2. (авансов на приобретение металлопроката) и стоимости платежей согласно п.2.1.1. Спецификации N 1 пропорционально приходящейся на соответствующую часть продукции.

Во исполнение п.2.1.2. Спецификации N 1 ответчик 14.05.2915 направил истцу График внесения авансов на закупку металлопроката, в соответствии с которым истцу надлежало производить авансовые платежи в следующем порядке:

45 млн. руб., в том числе общий аванс 30 млн. согласно п.2.1.1. Спецификации N 1 и 15 млн. руб. на закупку металлопроката в мае 2015;

75 млн. руб.- в июне 2015;

60 млн. руб. - в июле 2015.

Истец внес платежи в следующие сроки: 29.05.2015 - 30 млн. руб.; 11.06.2015 - 10 млн. руб.; 17.07.2015 - 10 млн. руб.; 14.08.2015 - 10 млн. руб.; 28.08.2015 - 10 млн. руб.

При этом ответчик на основании п.2.1.2. Спецификации N 1 направлял истцу счета на оплату.

Письмом от 21.05.2015 N 765-11 ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" направлен счет с просьбой перечислить 15 000 000 рублей на оплату металлопроката.

ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" направлен счет N 449 от 01.06.2015 на оплату металлопроката в сумме 75 000 000 рублей.

Письмом от 08.06.2015 N 394-09 ответчиком повторно указано на необходимость оплаты ответчиком 15 000 000 руб. и 75 000 000 руб. по выставленным счетам.

Вместе с тем, указанные в счетах суммы истцом перечислены не были.

При этом наличие приобретенного во исполнение договора металла истцом в период с мая по июль 2015 г. не проверялось.

Представителями ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" 14.07.2015 был произведен визуальный осмотр приобретенного должником металлопроката и составлен акт, из которого следует, что при визуальном осмотре склада металлопроката ОАО "КЗЛМК" представителями ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" по предварительным подсчетам выявлен металлопрокат общим объемом 1401 тонн.

Вместе с тем, ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" не произвел оплату визуально установленного им на складе ответчика объема (1401тн) металла.

Суд отмечает, что перечисленный истцом на основании п.2.1.1. Спецификации N 1 аванс в размере 30 млн. руб. не является авансом на приобретение металлопроката.

Согласно п. 2.1.1 Спецификации N 1 Заказчик производит оплату продукции в следующем порядке: авансовый платеж в размере 30 млн. руб. после подписания Спецификации, после предоставления ему ответчиком счета на оплату и оригинала безусловной банковской гарантии возврата полной суммы авансового платежа. Данный пункт Спецификации не содержит указания на то, что аванс в размере 30 млн. рублей используется на приобретение металлопроката.

Специальное условие, обязывающее истца вносить авансовые платежи на закупку металлопроката для изготовления металлоконструкций по договору, содержится в п.2.1.2. Спецификации N 1, который предусматривает порядок внесения аванса, отличный от порядка внесения аванса по договору, установленного п.2.1.1 Спецификации N 1. Аванс на закупку металлопроката вносится истцом в течение 3-х банковский дней с момента выставления счета при фактическим наличии металлопроката на складе ответчика.

Кроме авансовых платежей п.2.1.3. Спецификации N 1 содержит условие, обязывающее истца вносить текущие платежи за фактически поставленную и принятую заказчиком месячную партию продукции, на основании счетов-фактур и товарных накладных ТОРГ-12, в размере общей стоимости поставленной и принятой продукции, за вычетом из нее, в первую очередь, суммы внесенных платежей согласно п. 2.1.2. и, во вторую очередь, суммы платежей согласно п.2.1.1., пропорционально приходящейся на соответствующую часть продукции.

Из изложенного следует, что по своей экономической и юридической природе предусмотренный п.2.1.1. Спецификации N 1 аванс в размере 30 млн. руб. несет обеспечительную функцию исполнения истцом обязанности по оплате работ по изготовлению металлоконструкций и погашается данный аванс постепенно в течение всего срока действия договора, пропорционально выполненным объемам работ.

Таким образом, из буквального толкования условий Спецификации N 1 в их системной связи следует, что перечисленные истцом 29.05.2015 30 000 000 руб. не являются авансом, предусмотренным п.2.1.2., в связи с этим он не может уменьшать задолженность истца по внесению авансов на закупку металлопроката.

Проверяя доводы ответчика о вине заказчика в просрочке поставки продукции по Спецификации N 1, суд первой инстанции верно указал, что материалами дела подтверждается факт неоднократного внесения изменений в графики очередности поставок металлоконструкций, что привело к затягиванию сроков изготовления металлоконструкций.

Так, письмом от 19.06. 2015 N 04-02/1760 ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" изменил очередность поставок металлоконструкций в связи с необходимостью монтажа металлоконструкций пролета УФ-Э ось 103-119 каркаса здания ККЦ и указал новую очередность поставки металлоконструкций. При этом первоначальный график очередности поставок поступил поставщику 08.05.2016.

Письмом от 28.08.2015 N 04-02/2228 истец направил ответчику новый актуализированный график поставки металлоконструкций, просил изготовить и поставить металлоконструкции согласно именно по этому графику.

ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" письмом от 22.09.2015 N 04-02/2354 направил измененный график очередности поставок металлоконструкций и потребовал изготовить и поставить металлоконструкции в точном соответствии с данным графиком.

В связи с неоднократными изменениями очередности поставок металлоконструкций, 23.10.2015 ответчик направил истцу письмо N 1692-35, в котором указал на необходимость погашения задолженности по оплате приобретенного для него металлопроката в сумме 63 057 479 руб. и необходимости приобретения еще 950 тонн металлопроката с учетом измененного графика, а также уведомил его о том, что неоднократные изменения графика очередности поставок металлоконструкций и задолженности по оплате закупленного металлопроката приведут к срыву сроков поставки по договору.

Поставщик 30.08.2015 повторно направил истцу письмо N 1729-09 с сообщением о количестве приобретенного во исполнение его заказа металлопроката (2 940,466 тонн) и необходимости погашения задолженности в сумме 63 057 479 руб., а также о срыве графика производства и поставок металлоконструкций по вине истца. Указанные письма оставлены ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" без ответа.

Письмом от 30.10.2015 N 61-02/630 истец направил ответчику новый график очередности поставок металлоконструкций.

Кроме изменения очередности поставок металлоконструкций, ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" письмом от 12.05.2015 N 12-01/ 1033 настаивало на внесении изменений в КМД в части расположения монтажных стыков колонн и подкрановых балок для сокращения стоимости и трудоемкости монтажных работ. Изменения монтажных стыков противоречило проектам М39469.01.01-КМ 1.1, М39469.01.01-КМ 1.2, разработанным проектной организацией АО "Магнитогорский Гипромез".

Письмами от 14.05.2015 N 356-24, от 28.05.2015 N 382-24 поставщик сообщил о невозможности выполнения требований об изменении чертежей КМД, поскольку это приводило к увеличению габаритов, утяжелению конструкций и изменению технологии изготовления. В течение 2-х месяцев стороны вели переговоры по внесению изменений в чертежи КМД.

Согласно п. 1.3 спецификации N 1 к договору от 27.04.2015 поставщик обязан после разработки чертежей КМД направить их заказчику на согласование и приступать к изготовлению после получения письменного согласования Заказчика (с визой "в производство работ").

Сопроводительными письмами N 388-24, N399-24 от 08.06.2015 и N 414-24 от 15.06.2015 разработанные на основании проектов М39469.01.01-КМ 1.1, М39469.01.01-КМ 1.2 чертежи КМД были направлены поставщиком на согласование ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ".

Письмами от 04.06.2015 N 04-02/1607, от 16.06.2015 N04-02/1699, от 19.06.2015 N 04-02/1741 был получен отказ заказчика в согласовании чертежей КМД в связи с невнесением ответчиком изменений в КМД по переносу монтажных стыков.

Письмом от 22.06.2015 N 12-01/1493 ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" направлено поставщику согласование расположения монтажных стыков. При этом поставщику необходимо было заново разрабатывать чертежи КМД с учетом изменения места монтажного стыка.

Кроме того, последние изменения по проекту М39469.01.01-КМ 1.8 (изм.З) поступили к поставщику сопроводительным письмом N 61-02 только 20.10.2015 г. (при том, что срок исполнения был установлен до 01.11.2015.). Вес металлоконструкций по измененному проекту был увеличен на 796т. В связи с этим требовалась доработка чертежей КМД и внесение в них соответствующих изменений.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что просрочка исполнения АО "КЗЛМК" своих обязательств по Спецификации N 1 произошла, в том числе в связи с неоднократным внесением истцом изменений в проектную документацию, в график очередности изготовления и поставок металлоконструкций.

Проверяя доводы АО "КЗЛМК" о вине заказчика в просрочке поставки продукции по Спецификации N 2 суд отмечает, что согласно акту 10.02.2016 заказчиком АО "КЗЛМК" были переданы чертежи по Спецификации N 2 от 09.02.2016 на бумажном носителе с отметкой "в производство работ".

Судом установлено, что АО "КЗЛМК" 05.04.2016 по электронной почте от проектировщика получило электронный комплект измененных чертежей КМ.

Письмом от 07.04.2016 N 256-24 АО "КЗЛМК" уведомило заказчика о том, что изменение чертежей КМ повлечет переработку чертежей КМД, что отразится на сроках изготовления металлоконструкций и графике поставок. Указанным письмом АО "КЗЛМК" просило заказчика предоставить измененный проект на бумажном носителе со штампом "в производство работ" по чертежам КМ 5.1.

ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" 19.04.2016 передал ответчику измененные чертежи М39469.0101-КМ 5.1 с отметкой "в производство работ", что подтверждается актом передачи.

С учетом изложенного, сроки изготовления и поставки металлоконструкций по объекту ККЦ проект КМ 5.1 отодвинулись соразмерно сроку получения технической документации (на два месяца).

Таким образом, с учетом первоначальных сроков изготовления и поставки металлоконструкций по объекту ККЦ проект КМ 5.1 согласно графику поставки металлоконструкции должны были быть поставлены АО "КЗЛМК" в конце июня -середине июля 2016 года.

В отношении металлоконструкций по объекту ККЦ проект КМ5 ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" 29.04.2016 были переданы изменения в чертежи КМ путем их выкладывания для скачивания на FTP-сервер. Письмом от 29.04.2016 ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" просило АО "КЗЛМК" принять в работу измененные чертежи КМ5 изм.1 ККЦ со ссылкой на скачивание измененных чертежей КМ с указанного им почтового адреса.

Таким образом, истцом осуществлена передача чертежей КМ5 (электронная версия) в окончательном варианте по истечении 2 месяцев относительно даты первоначальной передачи чертежей КМ по Спецификации N 2.

Нарушение графика при изготовлении и поставке металлоконструкций М39469.22.00-АС2 по объекту "ГПП 220/35/10 вызвано противоречиями в проектной документации М39469.22.00-АС2. Письмами N 96-24 от 09.02.16, N 100-24 от 10.02.16, N 103-24 от 10.02.16, N 104-24 от 11.02.16, N128-24 от 18.02.16, N152-24 от 25.02.16, N 156-24 от 25.02.16, N167-24 от 02.03.16 поставщиком заказчику были направлены вопросы. Ответы на вышеуказанные письма частично были получены по электронной почте 25.02.16 и письмом N12-01/625 от 17.03.2016.

Кроме того, измененные чертежи со штампом "В производство работ" были получены ответчиком 15.06.2016 письмо N N04-02/970. Таким образом, в марте, апреле 2016 года АО "КЗЛМК" фактически не имел возможности поставить металлоконструкции согласно графику, ввиду отсутствия решений на поставленные вопросы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что просрочка исполнения ответчиком своих обязательств по Спецификациям N N 1, 2 произошла, в том числе в связи с неоднократным внесением истцом изменений в проектную документацию, в график очередности изготовления и поставок металлоконструкций, несвоевременным осуществлением авансовых платежей на приобретение металлопроката, в связи с этим срок поставки по Спецификациям NN 1, 2 должен быть отодвинут на 2 месяца.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии у поставщика возможности выполнить работы в установленный договором срок. Апелляционный суд соглашается с указанными выводами суда первой инстанции.

Последние изменения чертежей поступили поставщику письмом от 20.10.2015 N 61-02/552 (Приложение N 23), в то время как заявленный размер неустойки по спецификации N 1 ограничивается сентябрем 2015 года.

Письмом N 04-02/970 от 15.06.2016 (Приложение N 28) ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" направил поставщику чертежи КМ с изменениями и резолюцией "в производство работ". Таким образом, АО "КЗЛМК" только в середине июня фактически имело возможность приступить к разработке чертежей КМД и запуску металлоконструкций в производство, в связи с этим срок поставки по Спецификации N 2 подлежит смещению как минимум до конца августа 2016 году, в то время как срок начисления неустойки, заявленный заказчиком, ограничивается 11.08.2016.

Учитывая, что просрочка выполнения работ была допущена, в том числе и по обстоятельствам, которые от поставщика не зависели, при этом просрочка по времени сопоставима с периодом, в течение которого заказчиком вносились изменения в проектную документацию, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований о включении в реестр требований неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

По своей сути доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции. Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим признаются апелляционным судом несостоятельными.

Таким образом, оснований для изменения определения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тульской области от 28.08.2018 по делу N А68-7253/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Е.И. Афанасьева Ю.А. Волкова