Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2018 г. N 09АП-54848/18

г. Москва

21 ноября 2018 г.

Дело N А40-52807/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Веклича Б.С., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петровым Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "СПОРТ-ИНЖИНИРИНГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2018 по делу

N А40-52807/18

по иску ФГУП "СПОРТ-ИН"

к АНО "АРЕНА-2018",

третье лицо: УФК по г. Москве, Минспорт России, Управление федеральной налоговой службы по г.Москве

об изменении условий соглашения от 31.12.2015 N 3,

при участии в судебном заседании:

от истца: Краснова С.Н. по доверенности от 24.01.2018

от ответчика: Черников Д.С. по доверенности от 17.09.2018

от третьего лица1: Лаптев С.А. по доверенности от 31.10.2018

от третьего лица2: не явился, извещен,

от третьего лица3: Болотина И.А. по доверенности от 16.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "СПОРТ-ИН" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АНО "АРЕНА-2018" об изменении условий соглашения от 31.12.2015 N 3, изложив в редакции:

"1. Стоимость услуг по Соглашению N 03 от 31.12.2015 года на осуществление строительного контроля по объекту "Строительство стадиона на 35 000 зрительских мест (в том числе временные трибуны на 10 000 зрительских мест), г. Калининград, Солнечный бульвар" составляет - 183 969 977 (сто восемьдесят три миллиона девятьсот шестьдесят девять тысяч девятьсот семьдесят сеть) рублей 83 копейки, в том числе НДС - 16 664 497 (Шестнадцать миллионов шестьсот шестьдесят четыре тысячи четыреста девяносто семь) рублей 93 копейки, в том числе:

- 2016 год - 109 245 042 (Сто девять миллионов двести сорок пять тысяч сорок два) рубля 00 копеек, в том числе НДС 18 % 16 664 497 (Шестнадцать миллионов шестьсот шестьдесят четыре тысячи четыреста девяносто семь) рублей 93 копейки;

-2017 год - 74 724 935 (семьдесят четыре миллиона семьсот двадцать четыре тысячи девятьсот тридцать пять) рублей 83 копейки, НДС не o6rлагается в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 146 ПК РФ.".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представители третьих лиц УФК по г. Москве и УФНС по г.Москве выступили с доводами относительно заявленных требований.

Третье лицо Минспорт России в судебное заседание не явилось, дело рассматривалось в его отсутствие в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 269, 271 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В обоснование заявленных требований истец указывает, что постановлением Правительства РФ от 20.06.2013 N 518 утверждена программа подготовки к проведению в 2018 году в Российской Федерации чемпионата мира по футболу. Программа предусматривает Строительство стадиона на 35000 зрительских мест (в том числе временные трибуны на 10 000 зрительских мест), г. Калининград, Солнечный бульвар.

В рамках выполнения указанной Программы Минспорт России в соответствии со ст. 79 БК РФ передал полномочия государственного заказчика ФГУП "СПОРТ-ИН" (истец), заключив соглашение о передаче полномочий от 07.12.2015 N 674.

Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" установлен порядок проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства.

ФГУП "СПОРТ-ИН" 31.12.2015 заключило соглашение N 03 с АНО "АРЕНА-2018" об осуществлении строительного контроля в процессе строительства, реконструкции и (или) капитального ремонта объектов спорта, предназначенных назначенных для подготовки и проведения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года, а также строительства объектов инфраструктуры, не относящихся к объектам спорта, предназначенным для подготовки и проведения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года (далее - Соглашение).

АНО "АРЕНА-2018" в соответствии с Соглашением в качестве исполнителя приняло на себя обязательство на осуществление строительного контроля на объекте "Строительство стадиона на 35000 зрительских мест (в том числе временные трибуны на 10000 зрительских мест), г. Калининград, Солнечный бульвар (далее - Объект).

Пунктом 1 Дополнительного соглашения N 1 от 29.02.2016 к Соглашению установлена стоимость услуг по строительному контролю, которая составляет 242 766 760 руб. 00 коп. (в редакции Дополнительного соглашения N7 от 16.05.2017) с учётом НДС 18%.

Истец указывает, что плановой выездной проверкой УФК по г. Москве выявлено превышение максимальных размеров, установленных сводным сметным расчетом, и сделан вывод, что цена строительного контроля оказалась завышенной.

Завышение стоимости услуг при заключении Соглашения составило сумму в размере 45 346 293 руб. 72 коп.

Кроме того, при подписании Дополнительного соглашения N 7 от 16.05.2017 допущена ошибка, а именно стоимость услуг по строительному контролю за 2017 год не облагается НДС и составляет сумму в размере 133 521 718 руб. 00 коп. В то время как фактически из стоимости услуг за указанный период сумма НДС не была исключена.

В данной части, по мнению истца, исключив индексы дефляторы и сумму НДС 18% в 2017 году, стоимость услуг по Соглашению составит сумму в размере 183 969 977 руб. 83 коп.

С учетом изложенного, истец указывает, что необходимость внесения изменений в Соглашение возникла по причине допущенной ошибки при расчете цены с применением повышающего коэффициента, а также нарушения законодательства Российской Федерации, регулирующего порядок определения цены работ (услуг), финансируемых за счет средств федерального бюджета.

На основании п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с п. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований истца в полном объеме.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, ч. 5 ст. 28 Федерального закона от 07.06.2013 N 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" Соглашение заключено по форме, утвержденной приказом Минспорта России от 28.03.2014 N 158.

Согласно п.п. 2.1.2. и 2.1.3 Соглашения стоимость услуг по строительному контролю является фиксированной и изменению не подлежит, кроме случаев изменения проектной и рабочей документации, влекущих за собой изменение объема и состава выполняемых Генподрядчиком работ.

Иные условия изменения стоимости оказываемых услуг, в частности изменение стоимости в связи со сменой режима налогообложения сторон или исключения из стоимости индексов дефляторов, Соглашением не предусмотрены.

При этом цена определена на основании расчетов, предоставленных самим истцом. Начальная (максимальная) цена контракта определена в извещении о проведении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0573100002415000013 размещенного в единой информационной системе в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru), по итогом которой заключено Соглашение.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки истца на подпункт в) пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" и на Положение о проведении строительного контроля, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, поскольку ограничение по сумме строительного контроля в размере, определенном в соответствии с пунктом 15 указанного Положения устанавливается: "при отсутствии в проектной документации расчета размера затрат на проведение строительного контроля финансирование расходов на его осуществление производится за счет средств, предусмотренных на непредвиденные работы и затраты в сводном сметном расчете стоимости строительства.

При этом стоимость работ, выполняемых генподрядчиками в рамках контрактов генподряда, определена на основании сводных сметных расчетов с учетом НДС, прошедших экспертизу в установленном порядке.

Согласно ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

После внесения изменений в законодательство Российской Федерации в части изменения объектов налогообложения (Федеральный закон от 30.11.2016 N 404-ФЗ "О внесении изменений в статьи 146 и 333.35 части второй Налогового кодекса Российской Федерации") стороны согласовывали условие о том, что стоимость услуг по Соглашению в 2017 году не облагается НДС в соответствии с пп. 13 п. 2 ст. 146 НК РФ, без изменения общей стоимости Соглашения, путем подписания Дополнительного соглашения N 7 от 16.05.2017 (далее - Дополнительное соглашение N 7).

При этом дополнительным соглашением от 03.03.2017 N 6 к Соглашению, истцом установлены лимиты бюджетных обязательств на 2017 год, которым соответствует стоимость услуг строительного контроля, согласованная в Дополнительном соглашении N 7 без уменьшения общей стоимости Соглашения на сумму НДС и индексов дефляторов.

Как верно установил суд первой инстанции, указанные обстоятельства подтверждают договоренность сторон о приведении Соглашения в соответствие с учетом изменений действующего законодательства, что исключает применение положений статьи 451 ГК РФ к правоотношениям сторон.

Внесение указанных изменений не противоречит п. 1 ч.1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), согласно которому в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) допускается изменение существенных условий контракта если возможность изменения условий контракта была предусмотрена контрактом.

Кроме того, судом первой инстанции верно установлено отсутствие обстоятельств, подтверждающих неосновательное обогащение со стороны АНО "Арена-2018". Стороны согласовали стоимость Соглашения путем подписания Дополнительного соглашения N 7. При этом, как верно указал суд первой инстанции, изменение стоимости Соглашения с учетом ранее включенного НДС и индексов дефляторов не приведет к неосновательному обогащению в связи с тем, что в законодательстве Российской Федерации не содержится запрета на исключение суммы НДС из цены Соглашения без изменения общей цены Соглашения, включающей указанный налог, а устранение Федеральным законом от 30.11.2016 N 404-ФЗ "О внесении изменений в статьи 146 и 333.35 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" технической ошибки, не влияет на общую согласованную стоимость Соглашения.

Довод истца о том, что суд не рассмотрел исковые требования истца о признании недействительным условие соглашения о стоимости услуг со ссылкой на п. 2. ст. 168, 170 ГК РФ, является несостоятельным, поскольку протокольным определением от 07.08.2018 суд отказал истцу в уточнении исковых требований, поскольку истцом заявлено новое требование, изменив предмет и основание иска, что недопустимо в силу ст. 49 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонены. Обоснованных доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, истцом в апелляционной жалобе не заявлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2018 по делу N А40-52807/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

Б.С. Веклич Т.Ю. Левина