Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2018 г. N 12АП-12221/18

г. Саратов

22 ноября 2018 г.

Дело N А12-6532/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "15" ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" ноября 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никольского С.В.,

судей Дубровиной О.А., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Долженко Е.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арвен" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 2 августа 2018 года по делу N А12-6532/2018 (судья Лобенко Е.А.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нижневолжская энергетическая сбытовая компания" (400048, г. Волгоград, шоссе Авиаторов, д. 1, ком. 314, ИНН 3443118173, ОГРН 1123443005223) к обществу с ограниченной ответственностью "Арвен" (403003, Волгоградская область, Городищенский район, железнодорожная станция Орловка, ИНН 3444203689, ОГРН 1133443004837) с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, г Волгоград, ул. им. Адмирала Ушакова, 11, ИНН 3441010181, ОГРН 1023402460620), Публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, 14, ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Арвен" - Абдюшев Д.Ф., действующий на основании доверенности от 12.11.2018, выданной сроком на 1 год.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нижневолжская энергетическая сбытовая компания" (далее - ООО "НЭСК") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Арвен" (далее - ООО "Арвен") о взыскании задолженности в размере 16 747 289,71 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 02.08.2018 с ООО "Арвен" в пользу ООО "НЭСК" взыскана задолженность в размере 16 747 289,71 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 106 736 руб.

ООО "Арвен", не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованиями статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 01 января 2014 года между ООО "НЭСК" (Поставщик) и ООО "Арвен" (Покупатель) заключен договор энергоснабжения N 45, по условиям которого Поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) Покупателю в точках поставки, а Покупатель обязался принять и оплатить полученную электрическую энергию на условиях, предусмотренных договором.

В приложении N 2 к договору согласован перечень точек поставок и точек учета.

Кроме того, Покупатель обязался обеспечивать работоспособность СКУЭ и соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета, установленные законодательством РФ, заводом-изготовителем и настоящим договором. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) СКУЭ и/или ее элементов письменно извещать Поставщика и Сетевую организацию об утрате (неисправности) СКУЭ (элементов СКУЭ) (пункт 2.3.3. договора).

В силу п. 2.2.1. договора уполномоченный представитель Поставщика и/или Сетевой организации имеет право периодического согласованного сторонами доступа к электрическим установкам и СКУЭ Покупателя для проверки условий эксплуатации и сохранности СКУЭ, снятия контрольных показаний, составления акта безучетного потребления энергии (мощности), проведения замеров для определения качества энергии, проверки работы электроустановок Покупателя совместно с представителями Нижне-Волжского межрегионального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору с составлением акта проверки, выполнения работ в электрических сетях и установках, находящихся на обслуживании сетевой организации, полного и (или) частичного ограничения режима потребления энергии (мощности).

В ходе проведенной 17.11.2017 года МУПП "Волгоградские межрайонные электрические сети" проверки выявлено неучтенное потребление ООО "Арвен" электроэнергии, о чем в присутствии представителя потребителя составлен и подписан акт неучтенного потребления электрической энергии N 000059.

В данном акте указано, что 17.11.2017 года у данного потребителя было выявлено неучтенное потребление электроэнергии в связи с тем, что фактическое напряжение в момент проверки, замеренное прибором ВАФ N 00144, замеренное на кл.колодке прибора учета по фазе В значительно отличается от напряжения в журнале событий прибора учета.

Указанный акт был передан ООО "Нижневолжская энергетическая сбытовая компания". Согласно акта N 000059 от 17.11.2017 года объем неучтенной электроэнергии за период с 21.04.2017 года по 17.11.2017 года составил 2429640 кВт/ч., стоимость неучтенно потребленной ответчиком электроэнергии составила 16 747 289,71 руб.

В связи с отказом ответчика от оплаты указанной суммы, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск, суд сделал вывод, что установление факта неисправности прибора учета (несоответствия его показаний объему потребленного ресурса) само по себе, без относительно наличия или отсутствия факта вмешательства потребителя (его вины), свидетельствует о безучетном потреблении электроэнергии и влечет обязанность по его оплате.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент помимо прочего обязан оплачивать принятую энергию и обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 44 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442) определение объема покупки электрической энергии (мощности), поставленной гарантирующим поставщиком в точках поставки по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) осуществляется с использованием приборов учета или расчетным способом.

Таким образом, по общему правилу, количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно пункту 3 статьи 543 ГК РФ требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В соответствии с пунктом 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

- с использованием указанных в разделе X приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

- при отсутствии приборов учета и в определенных в разделе X случаях -путем применения расчетных способов, предусмотренных указанным документом и Приложением N 3.

Под измерительным комплексом для целей указанного нормативного акта понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенные для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Пунктом 137 Основных положений N 442 установлено, что приборы учета, показания которых в соответствии с указанным нормативным актом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Обязанность по обеспечению эксплуатации прибора учета (в том числе обязанность проведения в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы, - также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов) возлагается на собственника такого прибора учета (пункт 2 статьи 539 ГК РФ, пункты 145, 155 Основных положений N 442).

В силу пункта 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление (пункт 192 Основных положений N 442).

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Требования истца основаны на акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 17.11.2017 N 000059.

Суд первой инстанции признал данный акт надлежащим доказательством факта неучтенного потребления ответчиком электроэнергии, указав, что данный акт составлен в присутствии представителя ответчика, осуществившего допуск представителей сетевой организации к прибору учета и подписавшего спорный акт без возражений и замечаний. В оспариваемом акте зафиксирован факт нарушения - неисправность трансформатора тока фазы "В", указано на непригодность измерительного комплекса к эксплуатации в целях коммерческого учета.

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При этом в соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов (далее - НТД); своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение и проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В этой связи и в силу норм процессуального закона, потребитель, на которого возложена обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, должен доказать отсутствие со своей стороны нарушения порядка учета электрической энергии, а именно - принятие всех необходимых мер для надлежащего исполнения данной обязанности при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из приложенных к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 17.11.2017 N 000059 фотоснимков (т. 1, л.д. 99-106):

-доступ к оптическому порту прибора учета СЕ 303 N 009112109232708 закрыт знаком визуального контроля В6*0140066, который ранее установила сетевая организация;

- в целях проведения замеров сетевой компанией с клеммной колодки прибора учета и ИКК были удалены пломбы, знаки визуального контроля с номерами 265678, В6*0140067, В6*0140070, 0140069, 265678, целостность которых на момент проверки не была нарушена.

Данные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не опровергаются.

Из анализа представленных в дело фотоснимков, произведенных в день проведения проверки, следует, что установить факт неисправности прибора учета с применением технических средств - токоизмерительных клещей и без нарушения целостности пломб не представляется возможным. С использованием токоизмерительных клещей выявлено, что напряжение на распломбированной клеммной колодке прибора учета было отлично от напряжения журнала событий и составляли 229В и 0,6В соответственно (т. 1, л.д. 99-106).

Факт неисправности трансформатора тока фазы "В" установлен только после удаления пломбы и снятия крышки с электросчетчика, а также с корпуса ИКК, с применением технических средств - электроизмерительных клещей ВАФ N 00144.

Кроме того, завод-производитель спорного прибора учета в своих пояснениях от 13.06.2018 N 152/900 на запрос МУПП "ВМЭС" (N 4653-18 от 28.05.2018) сообщил, что определить неисправность прибора учета без использования специальных технических средств затруднительно.

В то же время, использование специальных технических средств требует распломбировки элементов измерительного комплекса.

Невозможность текущей диагностики и неисправности прибора учета через отображение информации на жидкокристаллическом дисплее подтверждена проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизой, согласно которой, своевременное выявление технической неисправности прибора учета возможна лишь при просмотре истории журнала событий, т.е. через оптический порт, расположенный на внешней стороне панели прибора учета, который опломбирован энергоснабжающей организацией. Также, судя по журналу событий, данная неисправность носит эпизодический характер (то появляется, то исчезает).

Оценив, представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что действия сетевой организации по установке знака визуального контроля на оптическом порте прибора учета, а также установленный экспертизой характер неисправности, фактически исключили возможность осуществления контроля за состоянием измерительного комплекса со стороны ответчика.

Доказательств обратного судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно общим принципам гражданского права, стороны должны действовать добросовестно, разумно и осмотрительно.

Доказательств свидетельствующих о бездействии потребителя, выразившихся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации измерительного комплекса, не представлено, равно как не представлено доказательств злоупотребления ООО "Арвен" своими правами и обязанностями.

Необходимо отметить, что доступ к журналу событий прибора учета возможен через модем, находящийся у сетевой организации или через оптический порт.

Действующее законодательство определяет безучетное потребление электрической энергии совершением потребителем действий (бездействия), которые должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 17.11.2017 N 000059 не содержит описания таких действий (бездействия). Из названного акта и приложенных к нему фотографий не следует, что потребитель имел реальную возможность, не нарушая целостности пломб, визуально и с применением технических устройств установить неисправность трансформатора тока фазы "В", находящегося под опломбированной непрозрачной пластиковой панелью.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ истец и третье лицо не представили относимых и допустимых доказательств, безусловно подтверждающих совершение ответчиком действий, связанных с вмешательством в работу прибора учета, а равно допущения потребителем бездействия, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Данный правовой подход нашел свое отражение в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа по делу N А12-39432/2017 от 18.10.2018.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия пришла к выводу о недоказанности факта наличия в действиях (бездействии) ответчика нарушений учета электроэнергии, предусмотренных Основными положениями N 442 и условиями договора, что исключает удовлетворение иска.

Выводы суда первой инстанции о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных истцом исковых требований основаны на неполном выяснении фактических обстоятельств дела, что в силу положений статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд апелляционной инстанции руководствуется положениями статьи 110 АПК РФ, согласно которым судебные расходы взыскиваются с проигравшей стороны.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 2 августа 2018 года по делу N А12-6532/2018 отменить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Нижневолжская энергетическая сбытовая компания" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нижневолжская энергетическая сбытовая компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арвен" судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 рублей и расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 210 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Никольский

Судьи

О.А. Дубровина В.Б. Шалкин