Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2018 г. N 20АП-7043/18

г. Тула

21 ноября 2018 г.

Дело N А23-5552/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21.11.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.11.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Еремичевой Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчинниковой И.В., в отсутствие представителей административного органа - управления министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001337480, ИНН 4028003880) в лице управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами исполнительной власти и органами местного самоуправления (г. Калуга) и заинтересованного лица - индивидуального предпринимателя Маркина Ивана Николаевича (г. Калуга, ОГРНИП 317402700048255, ИНН 401500332409), надлежащим образом извещенных, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Маркина Ивана Николаевича на решение Арбитражного суда Калужской области от 24.09.2018 по делу N А23-5552/2018 (судья Харчиков Д.В.),

УСТАНОВИЛ:

управление министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области в лице управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами исполнительной власти и органами местного самоуправления (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Маркину Ивану Николаевичу (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 24.09.2018 требования удовлетворены. Предприниматель привлечен к административной ответственности с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей. Алкогольная продукция, изъятая согласно протоколу изъятия вещей и документов от 27.07.2018, конфискована.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит изменить решение в части назначенного наказания и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов указывает на то, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии оснований для замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение. Также считает, что назначенное административное наказание несоразмерно наступившим последствиям.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что предприниматель осуществляет пользование помещением площадью 12 кв. м (согласно плану) по адресу: Калужская обл., г. Калуга, ул. Никитина, д. 110 (магазин "Крепкие традиции") согласно договору аренды от 01.09.2017 N 02.

На основании сообщения КУСП N 3218 от 27.07.2018 и в соответствии со статьями 27.8 и 28.3 КоАП РФ, а также частью 1 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" сотрудником управления 27.07.2018 с участием представителя предпринимателя (продавца) и с применением видеосъемки произведен осмотр названного магазина, в ходе которого установлено, что предпринимателем осуществляется оборот (хранение) алкогольной продукции без соответствующей лицензии, а в подсобном помещении магазина находится следующий товар: водка "Родники Сибири" 0,5 л - 18 бут.; водка "Тамбовские просторы" 0,7 л - 17 бут.; водка "Любимый графинчик люкс" 1 л - 5 бут.

В тот же день составлен протокол изъятия вещей и документов, которым упомянутая продукция изъята.

Опрошенная Суханова Н.В. пояснила, что является продавцом предпринимателя, обнаруженная алкогольная продукция принадлежит ей (Сухановой Н.В.), приобретена ею в месте, о котором она сообщать отказывается, и привезена в магазин для продажи утром 27.07.2018.

Определением от 27.07.2018 в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, и назначено административное расследование.

Также определением от 27.07.2018 у предпринимателя истребован ряд сведений (копии свидетельств о регистрации, о постановке на налоговый учет, договора аренды, паспорта, документов на алкогольную продукцию).

Старшим инспектором ОИАЗ УМВД России по Калужской области в отношении предпринимателя и с его участием 31.07.2018 составлен протокол об административном правонарушении, согласно которому 27.07.2018 в 15 часов 29 минут, в магазине "Крепкие традиции", расположенном по адресу: г. Калуга, ул. Никитина, 110, предприниматель допустил оборот (хранение) алкогольной продукции без соответствующей лицензии, а именно:

- водки "Родники Сибири", емк. 0,5 литра, алк. 40 %, дата розлива не установлена, производство, Россия, в количестве 18 бутылок;

- водки "Тамбовские просторы", емк. 0,7 литра, алк. 40 %, дата розлива не установлена, производство, Россия, в количестве 17 бутылок;

- водки "Любимый графинчик люкс", емк. 1 литр, алк. 40 %, дата розлива не установлена, производство, Россия, в количестве 5 бутылок.

Указанная алкогольная продукция находилась за прилавком и в подсобном помещении магазина, где предприниматель осуществляет свою деятельность. Алкогольная продукция закупорена, оклеена федеральными специальными марками и этикетками заводским способом

Таким образом, предприниматель нарушил статью 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Названный протокол, материалы административного дела и заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлены в арбитражный суд.

Рассмотрев заявление, суд первой инстанции привлек предпринимателя к административной ответственности в виде взыскания штрафа и конфискации алкогольной продукции.

Апелляционная инстанция лишь частично может согласиться с такими выводами суда в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Сфера действия Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) определена в статье 1, частью 2 которой установлено, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, и отношения, связанные с потреблением (распитием) алкогольной продукции.

Частями 3 и 4 данной статьи определены перечни исключений, на которые действия Закона N 171-ФЗ не распространяется. Рассматриваемое в настоящем деле деяние к таковым не относится.

Подпункт 16 статьи 2 Закона N 171-ФЗ определяет оборот как закупку (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие Закона N 171-ФЗ.

В данной норме также даны понятия спиртосодержащей продукции и алкогольной продукции.

В силу требований пункта 1 статьи 18 указанного закона деятельность, связанная с оборотом алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

Как верно отмечено судом первой инстанции, факт нахождения спорной продукции в помещении, используемом предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности (под торговым прилавком и в подсобном помещении) установлен доказательствами по делу: протоколом осмотра и видеозаписью. При этом факт использования предпринимателем по устной договоренности с арендодателем помещения, примыкающего к официально арендуемому площадью 12 кв. м, подтвержден пояснениями представителя предпринимателя, данными в суде первой инстанции, видеозаписью, пояснениями Сухановой Н.В.

С учетом этого суд правомерно посчитал, что вывод управления об ответственности предпринимателя за оборот (хранение) алкогольной продукции без лицензии подтвержден.

Факт отсутствия у предпринимателя лицензии также не оспаривается сторонами.

Оборот спиртосодержащей продукции в виде хранения подлежит лицензированию в силу части 1 статьи 18 Закона N 171-ФЗ.

По смыслу разъяснений пункта 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017) прямой законодательный запрет для индивидуального предпринимателя на осуществляемую им деятельность не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом N 171-ФЗ требований и правил.

Причем с 30.07.2017 за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Судом не установлено обстоятельств, а предпринимателем не представлено доказательств, свидетельствующих о принятии всех зависящих мер по предупреждению совершения административного правонарушения либо наличия объективных препятствий для соблюдения требований законодательства, которые не могли быть предвидены и предотвращены при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, наличие вины продавца не устраняет вину предпринимателя как лица, ответственного за соблюдение законодательства при осуществлении деятельности в соответствующей сфере как непосредственно, так и опосредованно (через своих работников).

В связи с этим суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии вины предпринимателя в форме неосторожности (часть 2 статьи 2.2 КоАП РФ) и о наличии состава вмененного административного правонарушения.

Протокол об административном правонарушении соответствует требованиям статей 28.2, 28.4, 28.5 КоАП РФ. Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела не истек.

При этом с учетом конкретных обстоятельств допущенного правонарушения, принимая во внимание его общественную опасность, характер общественных отношений, на которые оно посягает, учитывая ненадлежащее отношение общества к соблюдению установленных законодательством запретов, отсутствие обстоятельств, свидетельствующих об исключительности ситуации, суд не усмотрел оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Между тем судом установлено, предприниматель включен в Реестр субъектов малого и среднего предпринимательства как микропредприятие.

В тоже время при рассмотрении вопроса о применении положений статьей 3.4 и 4.1.1 суд не усмотрел правовых оснований к их применению, поскольку отсутствует совокупность условий, позволяющих суду их применить.

Так, при рассмотрении дела установлено, что правонарушение совершено предпринимателем впервые.

Однако оборот алкогольной продукции в отсутствие лицензии и без предоставления документов о легальности оборота, соответствия требованиям по безопасности не позволяет сделать вывод об отсутствии угрозы жизни и здоровью людей, то есть о наличии условий, установленных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, исключая тем самым возможность назначения административного наказания в виде предупреждения в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Рассматривая вопрос применения в данной ситуации положений частей 2.2 и 2.3 статьи 4.1 КоАП РФ, согласно которым при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, судья может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для должностных лиц составляет не менее пятидесяти тысяч рублей, суд указал, что предприниматель и его представитель отказались ходатайствовать о снижении размера штрафа.

Определением от 09.08.2018 суд предлагал предпринимателю представить сведения о материальном и финансовом положении и письменные пояснения о возможности снижения размера штрафа.

Однако определение предпринимателем не исполнено, ходатайств и пояснений в суд первой инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах, с учетом объема изъятой алкогольной продукции, суд первой инстанции не усмотрел исключительных обстоятельств, служащих основанием для снижения размера штрафа ниже низшего предела санкции.

С учетом того, что совершение предпринимателем правонарушения впервые признано смягчающим обстоятельством, а отягчающих обстоятельств не установлено, судом первой инстанции обосновано назначил наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

В то же время суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда в отношении необходимости конфискации алкогольной продукции.

В соответствии с частью 3 статьи 3.7 КоАП РФ изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению, не является конфискацией.

Из вводной части Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.09.2018), следует, что конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является одним из видов административного наказания, назначаемого за совершение административного правонарушения (пункт 4 части 1 статьи 3.2 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция являются самостоятельным (особым) предметом государственного контроля. Правовые основы производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации определены Законом N 171-ФЗ).

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения установлена в качестве санкции за совершение всех административных правонарушений, предусмотренных указанными статьями КоАП РФ, за исключением статьи 15.13 КоАП РФ.

Помимо конфискации этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также сырья, полуфабрикатов, производственной, транспортной, потребительской тары (упаковки), этикеток, средств укупорки потребительской тары, федеральных специальных марок и акцизных марок (в том числе поддельных), основного технологического оборудования, автомобильного транспорта, являющихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, по указанным делам суды осуществляют изъятие названных вещей и иного имущества, связанного с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение на основании части 3 статьи 3.7 КоАП РФ.

При этом указанные в пункте 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, а также сырье, полуфабрикаты, производственная, транспортная, потребительская тара (упаковка), этикетки, средства укупорки потребительской тары, федеральные специальные марки и акцизные марки (в том числе поддельные), основное технологическое оборудование, автомобильный транспорт находятся в незаконном обороте и подлежат изъятию.

Применение судом конфискации как вида административного наказания и изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, имеет различные правовые последствия.

В случае применения судом конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения передаются в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации (часть 1 статьи 3.7 КоАП РФ).

При осуществлении судом изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению, вещи, не изъятые из оборота, подлежат возвращению собственнику, законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 3 статьи 3.6, пункты 1, 2, 2.1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ).

В настоящем случае предприниматель хранил спиртосодержащую продукцию в отсутствие лицензии, поэтому на основании абзаца второго подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ такая продукция находится в незаконном обороте и в силу указанной нормы и части 3 статьи 3.7 КоАП РФ подлежит изъятию, а не конфискации.

Следовательно, суд первой инстанции в данном случае неправомерно применил конфискацию в качестве меры наказания.

Такая же правовая позиция содержится в пункте 1 указанного обзора.

Более того, как указано в пункте 3 данного обзора, этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, находящиеся в незаконном обороте и изъятые административным органом в рамках применения им мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, не изымаются судом повторно. Определяя дальнейшие действия с названным имуществом, суд в резолютивной части судебного акта указывает на то, что оно подлежит уничтожению.

Из протокола изъятия вещей и документов от 27.07.2018 (л. д. 11) следует, что алкогольная продукция уже изъята административным органом в рамках применения им мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

Следовательно, в резолютивной части судебного акта суд первой инстанции должен был указать не на конфискацию алкогольной продукции, а на ее уничтожение.

При таких обстоятельствах решение суда в указанной части подлежит изменению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 24.09.2018 по делу N А23-5552/2018 изменить в части конфискации алкогольной продукции.

Направить изъятую по протоколу изъятия вещей и документов алкогольную продукцию: водку "Родники Сибири" 0,5 л в количестве 18 бутылок, водку "Тамбовские просторы" 0,7 л в количестве 17 бутылок и водку "Любимый графинчик люкс" 1 л в количестве 5 бутылок, находящуюся в отделе ОПАЗ УОООП УМВД России по г. Калуге по адресу: г. Калуга, ул. Веры Андриановой, д. 27, на уничтожение.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова