Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2018 г. N 01АП-8774/18

г. Владимир

15 ноября 2018 г.

Дело N А43-21355/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08.11.2018.

В полном объеме постановление изготовлено 15.11.2018.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.09.2018 по делу N А43-21355/2018, принятое судьей Соколовой Л.В. по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 01.06.2018 N 1152-ФАС52-КТ-69-09/05-18 (316-НБ),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,- администрации Пильнинского муниципального района Нижегородской области, общества с ограниченной ответственностью "Пильна", общества с ограниченной ответственностью "СК Конструктив".

В судебном заседании приняли участие представители государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" - Волкова Е.А. по доверенности от 31.01.2018 (т. 2 л.д. 165), Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Балабина Н.В. по доверенности от 14.09.2018 N МТ-09/10304, общества с ограниченной ответственностью "СК Конструктив" - Кузнецова М.Л. по доверенности от 07.11.2018.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Администрация Пильнинского муниципального района Нижегородской области в поступившем ходатайстве (входящий номер 01АП-8774/18 от 06.11.2018) просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие ее представителя.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

На официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке www.etp-ets.ru 23.04.2018 размещено извещение об осуществлении закупки на право заключения контракта, предметом которого является выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги от дома N 31 улицы Буденного по улице Краснооктябрьская до МТФ СПК "Майданский" в с. Можаров Майдан Пильнинского района Нижегородской области (номер извещения 0832200006618000386) с начальной (максимальной) ценой 75 539 900 рублей, а также документация об электронном аукционе.

Заказчиком данной закупки выступала администрация Пильнинского муниципального района Нижегородской области (далее - Администрация), уполномоченным учреждением - государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - ГКУ НО "ЦРЗ НО", Учреждение, заявитель).

Аукционной комиссией по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе в протоколе от 11.05.2018 N 0832200006618000386-1 -1 зафиксировано, что до окончания указанного в извещении срока поступило 3 заявки, которым оператором электронной площадки присвоены порядковые номера с 1 по 3 соответственно. Комиссия приняла решение допустить к участию всех участников закупки.

Результаты рассмотрения вторых частей заявок зафиксированы в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 17.05.2018 N 0832200006618000386-3-1.

В соответствии с указанным протоколом заявка общества с ограниченной ответственностью "СК Конструктив" (далее - ООО "СК Конструктив", Общество) признана не соответствующей требованиям документации об аукционе в электронной форме на основании пункта 2 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В протоколе отражено, что в нарушение требований подпункта 3 пункта 16, подпункта 2.4 пункта 22 раздела I документации об электронном аукционе участник закупки не соответствует дополнительному требованию, установленному в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно: не подтверждено наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в электронном аукционе.

Так, аукционной комиссией установлено, что в качестве подтверждения наличия опыта на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке участником закупки приложена копия договора N 19-07-16ж от 08.07.2016 на выполнение работ на объекте: "Реконструкция проспекта Молодежный до аэропорта в Автозаводском районе, г. Нижний Новгород". При этом данный договор заключен на основании государственного контракта N 446953 от 10.06.2016, согласно которому ООО "Жилстрой-НН" выступает в роли генерального подрядчика на выполнение работ по указанному объекту. Комиссия указала, что в составе второй части заявки не приложены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона (ООО "СК Конструктив") дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, а именно: лицо, выполняющее отдельные виды работ (согласно договору) не имеет опыта реконструкции самого объекта капитального строительства. Акт выполненных работ по договору N 19-07-16ж от 08.07.2016, представленный участником закупки, свидетельствует о выполнении им работ на сумму 1 885 592 487 руб., в то время как общая стоимость работ по договору составляет 2 108 427 020 руб. В соответствии с требованиями аукционной документации и постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 стоимость исполненного контракта должна быть подтверждена актами выполненных работ, однако представленные участником закупки документы не подтверждают стоимость исполненного контракта.

Не согласившись с данными действиями аукционной комиссии Учреждения, ООО "СК Конструктив" обратилось с соответствующей жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган).

По результатам рассмотрения данной жалобы Управлением вынесено решение от 01.06.2018 N 1152-ФАС52-КТ-69-09/05-18 (316-НБ), которым жалоба Общества признана обоснованной, аукционная комиссия ГКУ НО "ЦРЗ НО" признана нарушившей требования частей 2 и 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ.

Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным указанного решения.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.09.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

При этом, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), положениями Федерального закона N 44-ФЗ, Гражданского кодекса Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), суд признал оспариваемое решение законным и не нарушающим права ГКУ НО "ЦРЗ НО" в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Заявитель указывает, что представленный ООО "СК Конструктив" договор не подтверждает опыт участника закупки, поскольку в рамках данного договора не выполнялась реконструкция объекта, а выполнялись отдельные виды работ на объекте реконструкции. Таким образом, результатом исполнения Обществом договора являлось выполнение указанных в нем работ, а не работ по соответствующей строительной группе (реконструкции, строительству, капитальному ремонту объекта капитального строительства) в силу требований Постановления N 99.

Заявитель полагает, что ООО "СК Конструктив", привлеченное ООО "Жилстрой-НН" для выполнения указанной части работ по контракту, не являлось организатором строительства (лицом, осуществляющем строительство), выполняло только часть работ по объекту и не имело гражданско-правовых отношений с заказчиком (застройщиком).

ООО "СК Конструктив", как указывает ГКУ НО "ЦРЗ НО", не представило и не могло представить в составе заявки разрешение на ввод указанного объекта в эксплуатацию по окончании выполнения им части работ на данном объекте, поскольку реконструкция объекта капитального строительства в полном объеме была выполнена ООО "Жилстрой-НН" в рамках государственного контракта.

Учреждение считает, что представленное разрешение на ввод объекта в эксплуатацию свидетельствует об опыте работ по реконструкции объекта капитального строительства иного лица (ООО "Жилстрой-НН"), что противоречит требованиям документации о закупке.

Кроме того, Учреждение отмечает, что представленные акты выполненных работ на сумму 1 885 592 487 руб. в отсутствие соглашения о снижении стоимости договора в составе заявки участника не подтверждают стоимость исполненного участником закупки договора в сумме 2 108 427 020 руб.

Подробно доводы приведены заявителем в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании указали на законность и обоснованность решения суда, просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу поддержала позицию Учреждения, просила обжалуемое решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

ООО "СК Конструктив" отзыв на апелляционную жалобу не представило. Представитель указанной организации в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу ГКУ НО "ЦРЗ НО" - без удовлетворения.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей Администрации и общества с ограниченной ответственностью "Пильна" (далее - ООО "Пильна").

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах, заслушав в судебном заседании представителей Учреждения, Общества и антимонопольного органа, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 АПК РФ).

Из смысла приведенной нормы следует, что для признания решений (действий) недействительными (незаконными) необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие решений (действий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион).

Статьей 69 Федерального закона N 44-ФЗ определен порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе.

В части 1 названной статьи установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В силу части 2 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В силу пункта 2 части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный порядок) заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям аукционной документации в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Постановлением N 99 утвержден Перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием, среди которых - выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд - 50 млн. рублей.

Для названных работ устанавливаются дополнительные требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту указанных выше объектах. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта (договора), на право заключить который проводится соответствующий конкурс.

При этом действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ, исключительно в качестве генерального подрядчика.

Следовательно, как обоснованно указал суд первой инстанции, для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 16 раздела I аукционной документацией установлены дополнительные требования к участникам закупок, а именно: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке; стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка; наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства.

Пунктом 22 раздела I документации об электронном аукционе определены также требования к содержанию и составу второй части заявки на участие в аукционе, среди которых наличие копии исполненного контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке; наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе строительных работ, на выполнение которых заключается контракт; наличие копии акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; наличие копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Пунктом 13 раздела II аукционной документации установлены возможные виды работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по муниципальному контракту в соответствии с Постановлением Российской Федерации от 15.05.2017 N 570, в том числе восстановление трассы, демонтажные работы, дорожная одежда, земляное полотно, лотки и водосбросы, обустройство дороги, рекультивация, строительство водопропускных труб, укрепительные работы земляного полотна.

Конкретные виды и объемы работ из числа предусмотренных настоящим пунктом, определенные по предложению подрядчика, включаются в муниципальный контракт исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, и в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 15 % цены муниципального контракта.

ООО "СК Конструктив" в составе второй части заявки в подтверждение соответствия установленным аукционной документацией требованиям представило копию договора N 19-07-16ж от 08.07.2016 на выполнение работ на объекте: "Реконструкция проспекта Молодежный до аэропорта в Автозаводском районе, г. Нижний Новгород", предметом которого является выполнение работ по подготовке территории строительства, устройству земляного полотна, дорожной одежды, укрепительным работам, организации дорожного движения, устройству шумозащитных экранов, путепровода N 4, подпорной стенки, малых искусственных сооружений, электроснабжению, наружному освещению, устройству светофорных объектов и прокладке наружных сетей на указанном объекте; копию разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 52RU523030002005001-04-01/16-2016 от 28.12.2017; копию акта приемки законченного строительством объекта от 30.11.2017; копию локального сметного расчета, являющегося приложением N 1 к договору подряда N 19-07-16ж от 08.07.2016; копии справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; копия актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, соответствующие требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Акт выполненных работ по договору N 19-07-16ж от 08.07.2016 подтверждает выполнение Обществом контракта на сумму 1 885 592 487 руб., что превышает 20 % цены контракта и отвечает требованиям действующего законодательства о контрактной системе и положениям документации об электронном аукционе.

С учетом пунктов 1, 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, оценив представленные ООО "СК Конструктив" в составе второй части заявки на участие в аукционе документы, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что Общество, как субподрядчик по договору N 19-07-16ж, является исполнителем работ в объеме, порученном ему генеральным подрядчиком (ООО "Жилстрой"), а выполненные им работы свидетельствуют о наличии у участника аукциона необходимого опыта для выполнения соответствующего вида работ.

Выполненные Обществом в рамках договора субподряда работы соответствуют целям заключения контракта, на выполнение которых проводился спорный аукцион.

Иного из представленных в материалы дела доказательств не следует.

Таким образом, указанное аукционной комиссией основание для признания заявки ООО "СК Конструктив" не соответствующей требованиям документации является неправомерным.

При изложенных обстоятельствах правильным является вывод суда о неправомерном признании аукционной комиссией Учреждения заявки ООО "СК Конструктив" не соответствующей требованиям документации, по основаниям, указанным в протоколе, подведения итогов аукциона.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, правильно установив юридически значимые обстоятельства дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Учреждения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции и не опровергают законность и обоснованность принятого им судебного акта.

Совокупность двух условий, необходимых для признания обжалуемого заявителем решения недействительным, в данном случае, отсутствует.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал ГКУ НО "ЦРЗ НО" в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Учреждения по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.09.2018 по делу N А43-21355/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина Т.В. Москвичева