Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2018 г. N 19АП-7866/18

город Воронеж

20 ноября 2018 г.

Дело N А36-5057/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Протасова А.И.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания: Поляковым Д.А.,

при участии:

от публичного акционерного общества "Сбербанк России: Борзунов Р.А. представитель по доверенности N 8593/85-Д от 01.03.2018,паспорт гражданина РФ;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Селезнева Ю.В., представитель по доверенности N 16 от 15.05.2018, паспорт гражданина РФ;

от общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "25 ЭТАЖ": представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

от Гурова Анатолия Николаевича: представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2018 по делу N А36-5057/2018 (судья Хорошилов А.А.) по заявлению публичного акционерного общества "Сбербанк России" о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 06.02.2018 по делу N32 в части признания ПАО "Сбербанк России" рекламодателем ненадлежащей рекламы,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью инвестиционно -строительная компания "25 Этаж", Гуров Анатолий Николаевич,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 (далее - ПАО "СБЕРБАНК", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения комиссии Липецкого УФАС России от 06.02.2018 по делу N 32 в части признания ПАО "СБЕРБАНК" рекламодателем ненадлежащей рекламы.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью инвестиционно - строительная компания "25 Этаж" (далее - ООО ИСК "25 Этаж"), Гурова Анатолия Николаевича (далее - Гуров А.Н.).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2018 по делу N А36-5057/2018 заявленное требование удовлетворено.

Решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 06.02.2018 по делу N 32 в части признания Публичного акционерного общества "Сбербанк России" рекламодателем ненадлежащей рекламы признано незаконным.

Считая принятый судебный акт незаконным и необоснованным, УФАС по Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Липецкой области и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган ссылается на то, что ПАО "СБЕРБАНК" является рекламодателем ненадлежащей рекламы.

Представитель УФАС по Липецкой области в судебном заседании просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В представленном суду отзыве ПАО "СБЕРБАНК" соглашается с выводами суда первой инстанции, настаивает на несостоятельности доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Общества просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В представленном суду отзыве на апелляционную жалобу Гуров А.Н. просит обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает, что ПАО "СБЕРБАНК" не является рекламодателем ненадлежащей рекламы.

Общество с ограниченной ответственностью инвестиционно - строительная компания "25 Этаж" отзыв в суд апелляционной инстанции не представило, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не оспорило.

Общество с ограниченной ответственностью инвестиционно - строительная компания "25 Этаж", Гуров Анатолий Николаевич явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.08.2018 должностными лицами Липецкого УФАС России на ул.Фрунзе г.Липецка выявлен факт распространения баннера на строящемся жилом объекте "ЖК Фрунзе 85" с рекламной информацией следующего содержания: "ИПОТЕКА НЕ КУСАЕТСЯ! Оформи ипотеку на квартиру в ИСК "25 ЭТАЖ" от 8%* годовых (4742) 719-719 СБЕРБАНК Всегда рядом (4742) 39-23-57 www.sberbank.ru "ЖК Фрунзе 85" (далее - спорная реклама).

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте осмотра от 09.08.2017.

Липецким УФАС России в адрес ПАО "СБЕРБАНК" и ООО ИСК "25 Этаж" были направлены запросы о предоставлении необходимых сведений и документов.

В ответе ООО ИСК "25 Этаж" сообщило, что рекламный баннер был предоставлен Липецким отделением N 8592 ПАО "СБЕРБАНК" в готовом виде.

В ответе на запрос антимонопольного органа ПАО "СБЕРБАНК" сообщило, что размещенный на строящемся жилом объекте баннер не является рекламным материалом банка. Макет баннера был подготовлен и направлен в ООО ИСК "25 Этаж" сотрудником Липецкого отделения банка Гуровым А.Н. в нарушение внутренних нормативных документов банка -надлежащего согласования с вышестоящим подразделением банка.

27.09.2018 в антимонопольный орган поступило обращение о размещении ненадлежащей рекламы на строящемся жилом объекте по ул.Фрунзе г.Липецка.

Определением от 24.11.2017 Липецкое УФАС России возбудило в отношении ООО ИСК "25 Этаж" и ПАО "СБЕРБАНК" производство по делу N 32 по признакам нарушения требований ч.7 ст.5, ч.1 и п.2 ч.2, ч.3 ст.28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе").

Письмом от 11.12.2017 ООО ИСК "25 Этаж" проинформировало Липецкое УФАС России о демонтаже в период 22.09.2017-25.09.2017 спорного рекламного баннера в целях исполнения предписания департамента градостроительства и архитектуры администрации г.Липецка N 4159-01-21 от 01.09.2017.

ПАО "СБЕРБАНК" представило в Липецкое УФАС России приказ N 1333-кд от 18.12.2017 о применении в отношении Гурова А.Н. дисциплинарного взыскания в виде выговора за изготовление и размещение спорного рекламного баннера без согласования с управлением маркетинга центрального аппарата банка.

По результатам рассмотрения дела N 32 комиссией Липецкого УФАС России было принято решение от 06.02.2018, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: "ИПОТЕКА НЕ КУСАЕТСЯ! Оформи ипотеку на квартиру в ИСК "25 ЭТАЖ" от 8%* годовых (4742) 719-719 СБЕРБАНК Всегда рядом (4742) 39-23-57 www.sberbank.ru "ЖК Фрунзе 85" (далее - спорная реклама), распространявшаяся на строящемся жилом объекте "ЖК Фрунзе 85", рекламодателем которой является ПАО "СБЕРБАНК", рекламораспространителем - ООО ИСК "25 Этаж"., т.к. нарушены требования ч.7 ст.5, ч.1 и п.2 ч.2, ч.3 ст.28 ФЗ "О рекламе".

ПАО "СБЕРБАНК", считая, что решение от 06.02.2018 по делу N 32 является необоснованным в части признании банка рекламодателем спорной рекламы, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании указанного решения незаконным в соответствующей части.

Удовлетворяя заявленное требование, арбитражный суд области исходил из того, что оспариваемое решение противоречит нормам действующего законодательства и нарушает права общества в сфере предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда верной исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из пункта 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" следует, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Согласно пункту 2 части 2 статьи 28 Закона "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица или на сумму расходов, которую понесут, воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Частью 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе" установлено, что если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 24 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в соответствии с частями 1 и 3 статьи 28 Закона о рекламе в рекламе должны быть указаны наименование или имя лица, оказывающего банковские, страховые и иные финансовые услуги, а также условия оказания этих услуг. В силу пункта 25 названного постановления в соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что спорная реклама не соответствует требованиям п ч.7 ст.5, ч.1 и п.2 ч.2, ч.3 ст.28 ФЗ "О рекламе".

В части 6 статьи 38 Закона о рекламе указано, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Закона.

Исходя из положений пункта 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" для целей данного закона рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, а также представленные доказательства и обстоятельства дела в их совокупности арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что УФАС по Липецкой области не представлены надлежащие (относимые, допустимы и достоверные) доказательства, подтверждающие, что именно ПАО "СБЕРБАНК" являлось рекламодателем спорной рекламы.

Как усматривается из текста оспариваемого решения антимонопольного органа от 06.02.2018 по делу N 32, вывод УФАС о том, что ПАО "СБЕРБАНК" является рекламодателем спорной рекламы обусловлен исключительно содержанием спорной рекламы и тем фактом, что Гуров А.Н. является сотрудником банка, в связи с чем, комиссия Липецкого УФАС России признала спорную рекламу размещенной в интересах ПАО "СБЕРБАНК", что, по ее мнению, автоматически делает банк рекламодателем спорной рекламы.

Вместе с тем, признавая указанный вывод антимонопольного органа не соответствующим ФЗ "О рекламе" суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Из буквального толкования пункта 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" следует, что рекламодатель - это, прежде всего, то лицо, которое определило объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

В рамках данного дела судом установлено, что таким лицом, которое изготовило по своей инициативе рекламный баннер и определившим текст рекламы в целях проведения своих маркетинговых исследований для внесения в последующем рационализаторского предложения, а также самостоятельно обратилось с просьбой в ООО ИСК "25 Этаж" о размещении рекламного баннера, является именно Гуров А.Н. как физическое лицо, а не как уполномоченный представитель ПАО "СБЕРБАНК".

Данные обстоятельства также были подтверждены представителем ООО ИСК "25 Этаж" в ходе судебного заседания в Арбитражном суде первой инстанции.

Соглашаясь с доводами заявителя, суд первой инстанции указал на то, что в материалах дела N 32 нет ни договоров, заключенных между ПАО "СБЕРБАНК" и ООО ИСК "25 Этаж" в целях размещения спорной рекламы, ни документов об оплате со стороны банка за услуги по размещению спорной рекламы, ни официальной переписки по данному вопросу, ни объяснений должностных или работников ПАО "СБЕРБАНК" и ООО ИСК "25 Этаж" о том, что размещение спорной рекламы осуществлялось именно в интересах ПАО "СБЕРБАНК", по его указанию либо с его согласия.

Суд области, принимая решение по существу, обоснованно принял во внимание содержание приказа N 1333-кд от 18.12.2017, согласно которому применение к Гурову А.Н. дисциплинарного взыскания в виде выговора за изготовление и размещение спорного рекламного баннера обусловлено фактом осуществления таких действий Гуровым А.Н. самостоятельно без согласования с управлением маркетинга центрального аппарата банка, то есть без соблюдения внутренних документов и процедур банка.

Следовательно, издание ПАО "СБЕРБАНК" приказа N 1333-кд от 18.12.2017 не может расцениваться как признание банком спорной рекламы в качестве своей рекламы.

Следует отметить, что при рассмотрении дела N 32 антимонопольный орган был обязан выяснить и установить действительное лицо (рекламодателя), виновное в нарушении требований ФЗ "О рекламе", а не просто лицо, чьим интересам соответствует содержание спорной рекламы.

Тем более, что не исключается возможность осуществления действий по распространению ненадлежащей рекламы иными лицами, в том числе конкурентами, в качестве акта недобросовестной конкуренции в целях причинения вреда другому лицу, указанному в тексте рекламы в качестве рекламодателя (заинтересованного в рекламе лица).

Оценив повторно имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом суда области о том, что изложенные в решении от 06.02.2018 выводы комиссии Липецкого УФАС России о том, что рекламодателем спорной рекламы является ПАО "СБЕРБАНК", носят предположительный и не аргументированный характер, а также не подтверждены документально. Данные выводы опровергаются доказательствами и обстоятельствами, установленными в ходе судебного разбирательства.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал решение от 06.02.2018 по делу N 32 незаконным в оспариваемой части, поскольку оно не соответствует требованиям п.5 ст.3 ФЗ "О рекламе", представленным доказательствам и обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и оснований для их переоценки у апелляционной инстанции не имеется.

Обязанность доказывания законности оспариваемого решения в силу положений АПК РФ возложена на антимонопольный орган. Бесспорных доказательств этому не представлено ни в суд первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2018 по делу N А36-5057/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

А.И. Протасов П.В. Донцов