Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2018 г. N 15АП-16451/18

город Ростов-на-Дону

27 ноября 2018 г.

дело N А32-23835/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от НАО "Красная поляна": представитель Соколова М.С. по доверенности N 29 от 01.01.2018, паспорт (до перерыва); представитель Холин О.А. по доверенности N 23 от 01.01.2018, паспорт (после перерыва);

от ООО "СМЛ РУС": представитель Якименко В.С. по доверенности от 24.10.2018, паспорт (до перерыва); представитель Шияненко А.В. по доверенности от 01.08.2018, паспорт (после перерыва);

от третьего лица: представитель Якименко В.С. по доверенности от 24.10.2018, паспорт (до перерыва); представитель Шияненко А.В. по доверенности от 01.08.2018, паспорт (после перерыва);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМЛ РУС" в лице конкурсного управляющего

Бабенко Дмитрия Евгеньевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 09.08.2018 по делу N А32-23835/2017

по иску непубличного акционерного общества "Красная поляна"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "СМЛ РУС"

при участии третьего лица конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "СМЛ РУС" Бабенко Дмитрия Евгеньевича

о взыскании расходов на устранение недостатков,

по встречному иску о взыскании задолженности, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Петруниной Н.В.

УСТАНОВИЛ:

непубличное акционерное общество "Красная поляна" (далее - общество "Красная поляна") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СМЛ РУС" (далее - общество "СМЛ РУС") об уменьшении стоимости работ на сумму соразмерную стоимости выявленных судебной экспертизой недостатков (104 917 461 руб. 38 коп.) и неустойки в размере 5 245 873 руб. 07 коп. неустойки (уточненные исковые требования).

Встречным иском общество "СМЛ РУС" просило взыскать с общества "Красная поляна" задолженность за выполненные работы 113 816 150 руб. 08 коп., договорную неустойку в размере 5 690 807 руб. 50 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 19 664 375 руб. 11 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен временный управляющий общества "СМЛ РУС" Бабенко Дмитрий Евгеньевич, впоследствии - решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2018 по делу N А40-191444/2017 - назначенный конкурсным управляющим общества "СМЛ РУС".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2018 отказано в удовлетворении ходатайства общества "СМЛ РУС" об оставлении первоначального иска без рассмотрения. По первоначальному иску с общества "СМЛ РУС" в пользу общества "Красная поляна" взысканы неустойка в размере 5 245 873 руб. 07 коп., судебные расходов по оплате судебной экспертизы в размере 234 200 руб., судебные расходы по уплате госпошлины в размере 49 229 руб. В удовлетворении встречного иска отказано полностью. Обществу "Красная поляна" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная госпошлина в размере 150 771 руб.

Общество "СМЛ РУС" в лице конкурсного управляющего обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить и принять новый судебный акт, которым первоначальный иск оставить без рассмотрения, встречный иск удовлетворить полностью. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. В судебном заседании 30.07.2018 арбитражный управляющий и общество "СМЛ РУС" не присутствовали, при этом определение суда о перерыве в судебном заседании до 06.08.2018 в картотеке арбитражных дел отсутствует, сторонам не было направлено; в решении суда указаны представители сторон, которые в судебном заседании не присутствовали и полномочия которых на день принятия были прекращены вследствие введения в отношении общества "СМЛ РУС" процедуры конкурсного производства, при этом конкурсный управляющий общества "СМЛ РУС" не был привлечен к участию в деле. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленного обществом "СМЛ РУС" ходатайства об оставлении первоначального иска без рассмотрения, мотивированного введением в отношении общества "СМЛ РУС" (ответчика по первоначальному иску) процедуры конкурсного производства. Суд первой инстанции не принял во внимание, что со дня введения наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования. При определении размера взысканной по первоначальному иску неустойки суд первой инстанции необоснованно не применил норму абзаца девятого пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Отказав в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции не принял во внимание, что на день принятия решения срок выплаты гарантийного удержания наступил.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "Красная поляна" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика и третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

На основании статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 12 часов 35 мин. 06.11.2018. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием участвующих в деле лиц, поддержавших ранее изложенные правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в части с принятием нового судебного акта об оставлении первоначального иска без рассмотрения и удовлетворении в части встречного иска по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.07.2012 между обществом "Красная поляна" (заказчик) и обществом "СМЛ РУС" (подрядчик) был заключен договор на выполнение проектных и строительно-монтажных работ под ключ N 123, по которому (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 07.11.2012) заказчик поручил подрядчику, а последний принял на себя обязательство выполнить проектирование и строительно-монтажные работы "под ключ" в отношении объекта: "Спортивно-туристический комплекс "Горная карусель", в том числе олимпийская медиадеревня на 1780 номеров (на отметке плюс 540 метров над уровнем моря), из них категории 3 звезды - 1272 номера, категории 4 звезды - 508 номеров, олимпийская медиадеревня на 878 номеров (на отметке плюс 960 метров над уровнем моря), из них категории 3 звезды - 272 номера, категории 4 звезды - 353 номера, категории 5 звезд - 253 номера, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные комплексы, объекты инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы, строительство)" "Олимпийская медиадеревня на 1780 номеров (на отметке плюс 540 метров над уровнем моря), из них категории 3 звезды - 1272 номера, категории 4 звезды -508 номеров, олимпийская медиадеревня на 878 номеров гостиничные и ресторанные комплексы, объекты инженерной и транспортной инфраструктуры, в части Здания N 12.35, Торгово-развлекательный центр, проектной площадью 28214 кв.м., на земельном участке, расположенном по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, северный склон хребта Аибга.

Пунктом 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 07.11.2012 цена работ определена в размере 2 328 883 010 руб. 44 коп.

Срок выполнения работ определен графиком выполнения работ, подписанным сторонами в качестве приложения N 4 к договору. Дополнительным соглашением N 5 от 31.10.2013 срок окончания работ (включая устранение выявленных дефектов/недостатков) определен 30.11.2013.

По актам КС-2 подрядчик передал заказчику результаты выполненных по спорному договору работ на общую сумму 2 328 255 010 руб.

02.02.2014 по акту приемки объекта капитального строительства ответчик сдал, а истец принял объект для подготовки к эксплуатации. 23.04.2014 истцом получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

По спорному договору заказчик уплатил подрядчику денежные средства в общем размере 2 214 438 859 руб. 92 коп., что подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями и сторонами не оспаривается.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В предмет встречного иска входит требование о взыскании задолженности за выполненные по спорному договору работы в размере 113 816 150 руб. 08 коп.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения последним работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как указано выше, по актам формы КС-2 подрядчик передал заказчику работы на общую сумму 2 328 255 010 руб.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. В соответствии с пунктом 12 указанного Информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из материалов дела следует, что письмом от 15.07.2014 N 3079 общество "Красная поляна" уведомило общество "СМЛ РУС" выявлении в результате комиссионного осмотра объекта ТРЦ 12-35 недостатков согласно акту дефектации работ от 10.07.2014; данный акт на 134 листах был приложен к указанному письму; данным письмом заказчик просил подрядчика предоставить график устранения замечаний в срок до 16.07.2014. Письмом от 30.07.2014 N 3342 общество "Красная поляна" потребовала от общества "СМЛ РУС" возмещения стоимости работ по устранению недостатков в размере 38 709 726 руб. 28 коп. в связи с тем, что последнее не устранило недостатки.

Из правовых позиций сторон следует существование между ними спора о качестве выполненных обществом "СМЛ РУС" работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, применяемым к спорным правоотношениям в силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Согласно заключению судебной экспертизы N 44/16.1-17 от 31.01.2018, выполненной экспертами Аванесяном Е.Г., Рыковым Е.С. (экспертная организация ООО "Агентство технических экспертиз "Паритет") на основании определения суда первой инстанции от 11.09.2017, установлено наличие в здании торгово-развлекательного центра N 12.35, расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, п. Эсто-Садок, ул. Горная карусель 3, многочисленных дефектов и недостатков выполненных строительно-монтажных работ, допущенных обществом "СМЛ РУС" при производстве работ по договору N 123 от 13.07.2012. По состоянию на момент проведения экспертного осмотра в здании торгово-развлекательного центра N 12.35 дефекты и недостатки общестроительных работ, систем автоматической пожарной сигнализации (АПС) и оповещения и управления эвакуацией (СОУЭ), горячего водоснабжения и системы водоподготовки бассейнов аквапарка (расположенного на 4-ом этаже здания ТРЦ) силами службы эксплуатации здания или арендаторов помещений здания, зафиксированные в дефектных ведомостях, актах осмотров и ведомостях объемов работ к договору строительного подряда N 123 от 13.07.2012, датированных 2014 и 2017 годами частично устранены. Основными причинами выявленных и подтвержденных экспертами дефектов и недостатков в здании торгово-развлекательного центра N 12.35 являются: производство работ с отступлением от рабочей документации; низкое качество строительно-монтажных работ и нарушения технологии строительного производства; невыполнение всего предусмотренного рабочей документацией комплекса строительно-монтажных работ (ответ на первый вопрос судебной экспертизы). Стоимость ремонтно-строительных работ по устранению дефектов и недостатков в здании торгово-развлекательного центра N 12.35, расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, п. Эсто-Садок, ул. Горная карусель, 3, допущенных обществом "СМЛ РУС" при производстве работ по договору N 123 от 13.07.2012 в ценах по состоянию на 4 квартал 2017 года составляет 104 917 461 руб. 38 коп. (с учетом НДС), в том числе: 99 797 344 руб. 15 коп. - стоимость работ по устранению дефектов и недостатков, имеющихся в здании торгово-развлекательного центра N 12.35 по состоянию на момент проведения экспертного осмотра; 5 120 117 руб. 23 коп. - стоимость работ по устранению дефектов и недостатков в здании торгово-развлекательного центра N 12.35 по состоянию на момент проведения экспертного осмотра уже выполненных силами службы эксплуатации или силами арендаторов помещений здания (ответ на второй вопрос судебной экспертизы).

Основания для вывода о недостоверности либо недопустимости заключения судебной экспертизы с точки зрения доводов сторон и имеющихся в деле доказательств отсутствуют.

Из пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что заказчик обязан оплатить работы при условии их выполнения надлежащим образом. Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика на соразмерное уменьшение установленной за работу цены в случае ее выполнения с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

Сущность данного способа защиты права заказчика на надлежащее качество работ заключается в установлении действительной стоимости выполненных подрядчиком работ, определяющей размер входящей в содержание подрядного правоотношения обязанности заказчика по их (работ) оплате. При получении от подрядчика результата работ с недостатками заказчик получает имущественное предоставление, действительный размер которого выражен стоимостью работ, уменьшенной на стоимость устранения недостатков. Иной подход означал бы признание за подрядчиком права на получение вознаграждения в размере, который не является эквивалентным размеру совершенного им в пользу заказчика имущественного предоставления, что противоречит принципам эквивалентности и возмездности гражданского хозяйственного оборота.

Из этого следует, что в основе данного способа определения размера обязанности заказчика по оплате работ не лежит зачет встречного однородного требования, а потому его применение не нарушает выраженный в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" запрет такого зачета с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

Поскольку указанным способом защиты права заказчика на надлежащее качество работ фактически устанавливается действительная стоимость выполненных подрядчиком работ, определяющая размер обязанности заказчика по их оплате, в основе которого не лежит зачет встречного однородного требования, постольку применение данного способа не требует предъявления и рассмотрения по существу иска заказчика о применении такого способа.

Исходя из изложенного действительная стоимость выполненных подрядчиком и переданных заказчику работ, определенная в результате уменьшения стоимости работ на сумму устранения недостатков, составляет 2 223 337 548 руб. 62 коп. (2 328 255 010 руб. - 104 917 461 руб. 38 коп.).

Указанная сумма действительной стоимости выполненных подрядчиком работ определяет размер обязанности заказчика по их оплате, которая, таким образом, составляет 2 223 337 548 руб. 62 коп.

Поскольку заказчиком в пользу подрядчика были уплачены денежные средства в размере 2 214 438 859 руб. 92 коп., постольку задолженность заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ составляет 8 898 688 руб. 70 коп.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении заявленного встречным иском требования о взыскании задолженности по тому основанию, что указанная сумма представляет собой сумму гарантийного удержания, предусмотренного пунктом 3.2.8 договора.

При оценке обоснованности данного вывода суд первой инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

В соответствии с пунктом 3.2.8 договора в редакции дополнительного соглашения N 5 от 31.10.2013 заказчик производит гарантийное удержание денежной суммы в размере 5% от стоимости фактически выполненных работ по договору на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2). Сумма гарантийного удержания указывается в справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Пунктом 6 дополнительного соглашения от 30.06.2014 размер гарантийного удержания по состоянию на указанную дату был определен в размере 114 444 150 руб. 52 коп.

Согласно пункту 10.2 договора гарантийный срок, т.е. срок в течение которого объект, а также любая его часть должны соответствовать требованиям договора, технической документации, требованиям, обычно предъявляемым к подобного рода зданиям, сооружениям, технологическому, функциональному, коммерческому назначению объекта составляет 2 года с даты подписания акта ввода в эксплуатацию объекта. Заказчик осуществляет гарантийное удержание денежной суммы в размере 5% от общей стоимости договора на период гарантийного срока (2 года). Гарантийным удержанием обеспечены обязательства ответчика по устранению дефектов в выполненных по договору работах.

В соответствии с пунктом 10.3 договора гарантийный срок начинается с момента получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Гарантийный срок продлевается, если объект или какая-либо его часть не могут быть использованы по своему целевому назначению вследствие какого-либо недостатка, дефекта или повреждения, за которые отвечает подрядчик.

Как указано выше, 02.02.2014 по акту приемки объекта капитального строительства ответчик сдал, а истец принял объект для подготовки к эксплуатации. 23.04.2014 истцом получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Основания для вывода о существовании оснований продления гарантийного срока в соответствии с пунктом 10.3 договора (невозможность использования объекта или его части по целевому назначению вследствие какого-либо недостатка, дефекта или повреждения, за которые отвечает подрядчик) с точки зрения имеющихся в деле доказательств отсутствуют.

Таким образом, установленный пунктом 10.2 договора гарантийный срок истек 23.04.2016.

Вывод суда первой инстанции о том, что основания для возврата гарантийного удержания не наступили, поскольку обществом "СМЛ РУС" не была исполнена основанная на пункте 5.2.17 договора обязанность подрядчика устранить все выявленные в процессе работ и после их завершения в период гарантийного срока дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств по договору, является неверным в силу следующего.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2018 по делу N А40-191444/2017 общество "СМЛ РУС" было признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества "СМЛ РУС" введена процедура конкурсного производства.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (19.10.2016), по смыслу приведенных в пункте 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35), с момента открытия конкурсного производства происходит трансформация неденежного требования в денежное требование.

Кроме того, апелляционный суд принял во внимание следующее.

В соответствии с Законом о банкротстве конкурсное производство представляет собой процедуру, применяемую в деле о банкротстве к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Исходя из положений данного закона конкурсное производство представляет собой завершающую процедуру банкротства, целью которой являются формирование и реализация конкурсной массы (имущества должника) с последующим как можно более полным удовлетворением требований кредиторов в соответствии с принципами очередности, соразмерности, пропорциональности. В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" в конкурсном производстве допускается сохранение штатных единиц и заполнение вакансий в той мере, в какой это оправданно для целей конкурсного производства, прежде всего сбора и реализации конкурсной массы, расчетов с кредиторами.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.12.2015 по делу N А32-8739/2015, от 09.08.2017 по делу N А32-5776/2016, цели и задачи процедуры конкурсного производства не связаны с выполнением работ по устранению недостатков, правовая и техническая возможность устранения недостатков ответчиком не подтверждена. Защита прав истца, может быть реализована не путем понуждения подрядчика сделать то, что им не может быть выполнено, а путем исполнения обязательства за подрядчика с возложением на него понесенных расходов, как это предусмотрено статьей 397 ГК РФ.

По смыслу указанных разъяснений возможность исполнения в натуре обязанности по устранению недостатков работ прекращается с введением в отношении подрядчика процедуры конкурсного производства с трансформацией данного обязательства в денежное.

Из выраженной в пункте 1 статьи 359 ГК РФ сущности удержания как способа обеспечения исполнения обязательства следует, что кредитор вправе удерживать подлежащее передаче в пользу должника имущество в пределах размера неисполненного последним обязательства в пользу кредитора.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удержания заказчиком причитающихся подрядчику в оплату выполненных последним работ в размере 8 898 688 руб. 70 коп.

В силу изложенного по встречному иску с общества "Красная поляна" в пользу общества "СМЛ РУС" подлежит взысканию задолженность в размере 8 898 688 руб. 70 коп. В остальной части требования о взыскании задолженности в удовлетворении встречного иска надлежит отказать.

В предмет встречного иска входят требования о взыскании неустойки за просрочку возврата гарантийного удержания за период с 26.04.2016 по 01.04.2018 в размере 5 690 807 руб. 50 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами (по статье 395 ГК РФ) вследствие просрочки возврата гарантийного удержания за период с 26.04.2016 по 01.04.2018 в размере 19 664 375 руб. 11 коп.

Как указано выше, судом установлена обязанность общества "Красная поляна" по уплате обществу "СМЛ РУС" денежных средств, удерживаемых в качестве гарантийного удержания, в размере 8 898 688 руб. 70 коп.

С учетом пункта 10.2 договора срок уплаты денежных средств, удерживаемых в качестве гарантийного удержания, наступил 25.04.2016 (с учетом статьи 193 ГК РФ, поскольку последний день гарантийного срока - 23.04.2016 - являлось нерабочим днем (суббота)). Таким образом, первым днем просрочки являлось 26.04.2016.

По состоянию на 01.04.2018 гарантийное удержание заказчиком не возвращено.

Таким образом, материалами дела подтверждается просрочка уплаты обществом "Красная поляна" обществу "СМЛ РУС" денежных средств в размере 8 898 688 руб. 70 коп. в период с 26.04.2016 по 01.04.2018.

Обществом "СМЛ РУС" заявлены к применению одновременно две формы ответственности за указанную просрочку - договорная неустойка и проценты по статье 395 ГК РФ.

Спорный договор заключен 13.07.2012.

Действовавшая на день заключения спорного договора редакция статьи 395 ГК РФ не содержала запрет на взыскание процентов в случае, когда исполнение денежного обязательства обеспечено неустойкой.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 83 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), положения ГК РФ в измененной Федеральным законом от 8.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Закон N 42-ФЗ) редакции, например ст. 317.1 ГК РФ, не применяются к правам и обязанностям, возникшим из договоров, заключенных до дня вступления его в силу (до 01.06.2015); при рассмотрении споров из названных договоров следует руководствоваться ранее действовавшей редакцией ГК РФ с учетом сложившейся практики ее применения (п. 2 ст. 4, абзац второй п. 4 ст. 421, п. 2 ст. 422 ГК РФ). Вместе с тем при решении вопроса о начислении процентов за неисполнение денежного обязательства, возникшего на основании заключенного до 01.06.2015 договора, в отношении периодов просрочки, имевших место с 01.06.2015, размер процентов определяется в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ в редакции Закона N 42-ФЗ.

Таким образом, к отношениям, возникшим из договоров, заключенных до вступления в силу Закона N 42-ФЗ, применяется ранее действовавшая редакция ГК РФ. Исключение составляет лишь п. 1 ст. 395 ГК РФ, которым регламентирован порядок определения размера начисляемых в соответствии с данной нормой процентов и который применяется и к названным договорам в отношении периодов просрочки, имевших место после вступления в силу Закона N 42-ФЗ.

Редакция ст. 395 ГК РФ, действовавшая до 01.06.2015, не содержала запрет на взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами в том случае, если соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства. Такое ограничение появилось только в связи с введением в действие с 01.06.2015 Законом N 42-ФЗ пункта 4 статьи 395 ГК РФ.

Согласно сложившейся до 01.06.2015 практике применения ГК РФ в случае нарушения, возникшего из договора денежного обязательства кредитор был вправе предъявить либо требование о взыскании с должника процентов на основании ст. 395 ГК РФ, либо требование о взыскании предусмотренной договором неустойки (данная правовая позиция выражена в пункте 6 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

Поскольку спорный договор был заключен до вступления в силу Закона N 42-ФЗ, постольку положения ГК РФ в редакции данного закона не применяются к правоотношениям сторон по настоящему спору.

При этом, согласно разъяснениям подлежащей применению редакции статьи 395 ГК РФ, выраженным в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", в случаях, когда исполнение денежного обязательства обеспечено неустойкой, кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором. Таким образом, одновременное взыскание и неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами исключается.

В соответствии с пунктом 14.2 договора в случае нарушения заказчиком условий оплаты, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,01% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы просроченного платежа.

Сумма неустойки за просрочку уплаты обществом "Красная поляна" обществу "СМЛ РУС" денежных средств в размере 8 898 688 руб. 70 коп. в период с 26.04.2016 по 01.04.2018 по определенной пунктом 14.2 договора ставке составляет 628 247 руб. 42 коп. (8 898 688,7 х 0,01% х 706), при этом предельный размер пени составляет 444 934 руб. 44 коп. (8 898 688,7 х 5%).

Как указано выше, согласно пункту 83 Постановления N 7 при решении вопроса о начислении процентов за неисполнение денежного обязательства, возникшего на основании заключенного до 01.06.2015 договора, в отношении периодов просрочки, имевших место с 01.06.2015, размер процентов определяется в соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в редакции Закона N 42-ФЗ.

Сумма процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 898 688 руб. 70 коп. в период с 26.04.2016 по 01.04.2018 по подлежащим применению в соответствии с актуальными редакциями пункта 1 статьи 395 ГК РФ ставками составляет 1 547 726 руб. 90 коп.: с 26.04.2016 по 18.05.2016 (23 дн.): 8 898 688,70 x 23 x 8,14% / 366 = 45 519,47 руб.; с 19.05.2016 по 15.06.2016 (28 дн.): 8 898 688,70 x 28 x 7,90% / 366 = 53 781,15 руб.; с 16.06.2016 по 14.07.2016 (29 дн.): 8 898 688,70 x 29 x 8,24% / 366 = 58 099,20 руб.; с 15.07.2016 по 31.07.2016 (17 дн.): 8 898 688,70 x 17 x 7,52% / 366 = 31 082,20 руб.; с 01.08.2016 по 18.09.2016 (49 дн.): 8 898 688,70 x 49 x 10,50% / 366 = 125 092,22 руб.; с 19.09.2016 по 31.12.2016 (104 дн.): 8 898 688,70 x 104 x 10% / 366 = 252 858,91 руб.; с 01.01.2017 по 26.03.2017 (85 дн.): 8 898 688,70 x 85 x 10% / 365 = 207 229,74 руб.; с 27.03.2017 по 01.05.2017 (36 дн.): 8 898 688,70 x 36 x 9,75% / 365 = 85 573,69 руб.; с 02.05.2017 по 18.06.2017 (48 дн.): 8 898 688,70 x 48 x 9,25% / 365 = 108 247,06 руб.; с 19.06.2017 по 17.09.2017 (91 дн.): 8 898 688,70 x 91 x 9% / 365 = 199 671,95 руб.; с 18.09.2017 по 29.10.2017 (42 дн.): 8 898 688,70 x 42 x 8,50% / 365 = 87 036,49 руб.; с 30.10.2017 по 17.12.2017 (49 дн.): 8 898 688,70 x 49 x 8,25% / 365 = 98 556,02 руб.; с 18.12.2017 по 11.02.2018 (56 дн.): 8 898 688,70 x 56 x 7,75% / 365 = 105 809,07 руб.; с 12.02.2018 по 25.03.2018 (42 дн.): 8 898 688,70 x 42 x 7,50% / 365 = 76 796,90 руб.; с 26.03.2018 по 01.04.2018 (7 дн.): 8 898 688,70 x 7 x 7,25% / 365 = 12 372,83 руб.).

Как указано выше, основания для одновременного применения к обществу "Красная поляна" двух форм ответственности за просрочку исполнения опосредованного спорным договором денежного обязательства - договорной неустойки и процентов по статье 395 ГК РФ - отсутствуют.

Исходя из очевидности преследуемого обществом "СМЛ РУС" имущественного интереса при применении к обществу "Красная поляна", приняв во внимание соотношение сумм причитающихся в пользу общества "СМЛ РУС" договорной неустойки (444 934 руб. 44 коп.) и процентов (1 547 726 руб. 90 коп.) апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований к взысканию в пользу общества "СМЛ РУС" с общества "Красная поляна" процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 547 726 руб. 90 коп.

В остальной части заявленного встречным иском требования о взыскании процентов, а также в требовании о взыскании неустойки полностью надлежит отказать.

При оценке законности и обоснованности решения в части разрешения по существу первоначального иска апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2018 по делу N А40-191444/2017 в отношении общества "СМЛ РУС" была введена процедура банкротства - наблюдение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2018 по делу N А40-191444/2017 общество "СМЛ РУС" было признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества "СМЛ РУС" введена процедура банкротства - конкурсное производство.

Иск по настоящему делу был предъявлен до введения в отношении общества "СМЛ РУС" была введена процедура наблюдения. Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным законом.

В соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35), если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке.

Общество "Красная поляна" о приостановлении производства по настоящему делу после введения в отношении общества "СМЛ РУС" не ходатайствовало.

Между тем, на день принятия решения по настоящему делу (резолютивная часть объявлена 06.08.2018) в отношении общества "СМЛ РУС" было введено конкурсное производство.

Из выше приведенных разъяснений следует, что по искам, поданным в общем исковом порядке до дня вынесения арбитражным судом решения о признании должника несостоятельным (банкротом), содержащем требование о взыскании с должника платежей, не являющихся текущими, право выбора процессуального движения дела принадлежит истцу (последний либо инициирует рассмотрение иска по существу, либо обращается к суду с ходатайством о приостановлении производства по делу). Однако данное право сохраняется у истца только на стадиях прохождения должником в рамках дела о банкротстве процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона о банкротстве, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Образующие предмет первоначального иска требования являются имущественными требованиями и при этом не относятся к текущим платежам, указанным в пункте 1 статьи 134 Закона о банкротстве, а равно не относятся к требованиям, которые в силу абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве (о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности) подлежат рассмотрению в порядке искового производства.

В соответствии с пунктом 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016, если до вынесения решения судом первой инстанции в отношении ответчика будет открыто конкурсное производство, суд на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ должен оставить иск без рассмотрения, за исключением случаев, когда согласно законодательству о банкротстве соответствующее требование может быть рассмотрено вне рамок дела о банкротстве. Данная правовая позиция также выражена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.10.2018 по делу N А32-34667/2017.

В силу изложенного первоначальный иск подлежит оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что арбитражный управляющий и общество "СМЛ РУС" не присутствовали в судебном заседании 30.07.2018, при этом определение суда о перерыве в судебном заседании до 06.08.2018 в картотеке арбитражных дел отсутствует и не было направлено сторонам, подлежит отклонению, поскольку не свидетельствует о существовании определенного пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловного основания отмены судебного акта в силу следующего. Из размещенных на официальном Интернет-сайте арбитражных судов в разделе "Картотека арбитражных дел" сведений по настоящему делу следует, что информация о перерыве в судебном заседании, состоявшемся 30.07.2018, до 15 часов 20 минут 06.08.2018, была размещена на указанном сайте 30.07.2018.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", если продолжение судебного заседания после перерыва назначено на иную календарную дату, арбитражный суд не позднее следующего дня размещает в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" информацию о времени и месте продолжения судебного заседания.

Размещение такой информации на официальном сайте арбитражного суда с учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ свидетельствует о соблюдении правил статей 122, 123 АПК РФ.

Изложенное свидетельствует о том, что общество "СМЛ РУС", а равно его арбитражный управляющий были извещены о времени и месте судебного разбирательства, в котором было принято решение суда (оглашена резолютивная часть решения).

Довод апелляционной жалобы о том, что в решении суда указаны представители сторон, которые в судебном заседании не присутствовали и полномочия которых на день принятия были прекращены вследствие введения в отношении общества "СМЛ РУС" процедуры конкурсного производства, подлежит отклонению, поскольку исправление опечаток в судебных актах определяется статьей 179 АПК РФ, а не правилами главы 34 АПК РФ.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об оставлении первоначального иска без рассмотрения и удовлетворении встречного иска в части.

При рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции обществом "Красна поляна" были понесены судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 234 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 4309 от 10.08.2017.

Поскольку в удовлетворении встречного иска отказано в части, составляющей 92,49% от суммы заявленных по нему требований, постольку на основании статьи 110 АПК РФ с общества "СМЛ РУС" в пользу общества "Красная поляна" надлежит взыскать судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 216 611 руб. 58 коп.

При предъявлении встречного иска обществом "СМЛ РУС" была уплачена государственная пошлина в размере 200 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 116 от 28.09.2017.

Поскольку встречный иска удовлетворен в части, составляющей 7,51% от суммы заявленных по нему требований, постольку на основании статьи 110 АПК РФ с общества "Красная поляна" в пользу общества "СМЛ РУС" надлежит взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 15 020 руб.

При подаче апелляционной жалобы обществом "СМЛ РУС" была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается чеком-ордером N 63 от 05.09.2018.

При отнесении данных расходов на стороны апелляционный суд установил следующее.

Апелляционная жалоба была подана обществом "СМЛ РУС" на решение в целом - как в части первоначального иска, который заявитель просил оставить без рассмотрения, так и в части встречного иска, который заявитель просил удовлетворить полностью.

В результате рассмотрения апелляционной жалобы принят новый судебный акт, которым первоначальный иск оставлен без рассмотрения, встречный иск удовлетворен в части, составляющей 7,51% от суммы заявленных по нему требований.

Исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска составляет 44,18% от общей суммы спора, а сумма встречного иска составляет 55,82% от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 1 325 руб. 40 коп. (3000 руб. x 44,18%) данных расходов, а на встречный - 1 674 руб. 60 коп. (3 000 руб. x 55,82%), которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (в части первоначального иска апелляционная жалоба удовлетворена полностью, в части встречного иска - в части, составляющей 7,51% от суммы заявленных по нему требований), постольку с общества "Красная поляна" в пользу общества "СМЛ РУС" подлежат взысканию судебные расходы в размере 1 451 руб. 16 коп. (подлежащие отнесению на общество "Красная поляна" расходы, приходящиеся на первоначальный иск в размере 1 325 руб. 40 коп. и судебные расходы пропорционально удовлетворенной части встречного иска в размере 125 руб. 76 коп. (1 674 руб. 60 коп. x 7,51%).

Поскольку первоначальный иск оставлен без рассмотрения, постольку на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу "Красная поляна" надлежит возвратить из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению N 3039 от 14.06.2017 государственную пошлину по первоначальному иску в размере 200 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2018 по делу N А32-23835/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Первоначальный иск непубличного акционерного общества "Красная поляна" (ИНН 2320102816, ОГРН 1022302937062) к обществу с ограниченной ответственностью "СМЛ РУС" (ИНН 7701934178, ОГРН 1117746785210) об уменьшении стоимости работ на 104 917 461 руб. 38 коп. и о взыскании неустойки в размере 5 245 873 руб. 07 коп. оставить без рассмотрения.

Возвратить непубличному акционерному обществу "Красная поляна" (ИНН 2320102816, ОГРН 1022302937062) из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению N 3039 от 14.06.2017 государственную пошлину по первоначальному иску в размере 200 000 руб.

По встречному иску взыскать с непубличного акционерного общества "Красная поляна" (ИНН 2320102816, ОГРН 1022302937062) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СМЛ РУС" (ИНН 7701934178, ОГРН 1117746785210) задолженность в размере 8 898 688 руб. 70 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 547 726 руб. 90 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 15 020 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 451 руб. 16 коп.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СМЛ РУС" (ИНН 7701934178, ОГРН 1117746785210) в пользу непубличного акционерного общества "Красная поляна" (ИНН 2320102816, ОГРН 1022302937062) судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 216 611 руб. 58 коп.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова