Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2018 г. N 11АП-15271/18

г. Самара

28 ноября 2018 г.

А72-19209/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СтройК" - представителей Захаровой Н.П. (доверенность от 22.01.2018), Кузнецовой Н.А. (паспорт),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска - представителей Тихановой В.В. (доверенность от 28.12.2017 N 05-10/29844), Молодкиной Ю.Н. (доверенность от 19.03.2018 N 05-10/05603),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройК"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 августа 2018 года по делу N А72-19209/2017 (судья Леонтьев Д.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройК" (ОГРН 1117327003001, ИНН 7327060723), г. Ульяновск,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (ОГРН 1047301336004 ИНН 7327033286), г. Ульяновск,

об оспаривании ненормативных актов налоговых органов и действий (бездействия) должностных лиц,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска о признании недействительным решения N 13-12/55 от 28.09.2017.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 22.12.2017 судом приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска N 13-12/55 от 28.09.2017 до вступления в законную силу судебного акта по делу N А72-19209/2017.

Определением от 19.03.2018 суд объединил дело N А72-19209/2017 с делом N А72-147/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройК" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска о признании недействительным постановления о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 14.07.2017 N 138 и признании незаконными действий налогового органа по выемке документов в одно производство, объединенному делу присвоен N А72-19209/2017.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 14 августа 2018 года заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска от 28.09.2017 N 13-12/55 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начислений по налогу на прибыль, а также в части привлечения к ответственности по ч. 3 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 925 476 рублей. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе общество, с учетом дополнений к апелляционной жалобе от 06.11.2018 г., просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 августа 2018 года по делу N А72-19209/2017 в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска от 28.09.2017 г. N 13-12/55 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС и в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным постановления о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 14.07.2017 N 138 и признании незаконными действий налогового органа по выемке документов, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований заявителя в указанной части.

В материалы дела поступил отзыв налогового органа на апелляционную жалобу общества, в котором Инспекция просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 августа 2018 года по делу N А72-19209/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представители общества апелляционную жалобу поддержали, просили ее удовлетворить.

Представители Инспекции в судебном заседании апелляционного суда возражали против удовлетворения апелляционной жалобы общества по основаниям, изложенным в отзыве, просили суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 августа 2018 года по делу N А72-19209/2017 оставить без изменения.

Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части не заявили.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в отношении Общества с ограниченной ответственностью "СтройК" (далее так же - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО "СтройК") проведена выездная налоговая проверка Инспекцией Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска (далее так же - ответчик, налоговый орган, инспекция) по вопросам правильности исчисления, и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам проверки Инспекцией вынесено решение N 13-12/55 от 28.09.2017 о привлечении ООО "СтройК" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно: начислен налог на прибыль в сумме 788 666 руб., пени - 29 118,87 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ - 151 734 руб.; начислен НДС в сумме 2 533 485 руб., пени - 648 940,80 руб., штраф по п. 3 ст. 122 НК РФ - 925 476 руб.

В ходе проверки налоговым органом было вынесено Постановление N 138 от 14.07.2017 о производстве выемки, изъятия документов и предметов, по которому у заявителя были изъяты документы, касающиеся контрагентов заявителя.

Вышеназванное Решение N 13-12/55 от 28.09.2017 и Постановление N138 от 14.07.2017 были обжалованы в вышестоящий налоговый орган, который оставил апелляционные жалобы общества без удовлетворения, а оспариваемые ненормативные акты налогового органа - без изменения.

С решением N 13-12/55 от 28.09.2017 и Постановлением N 138 от 14.07.2017 заявитель не согласен, считает их незаконными, необоснованными, не соответствующим нормам НК РФ и нарушающими его права и законные интересы, в связи с чем он обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд, в котором просит признать их недействительными, а действия налогового органа по выемке документов незаконными.

При принятии судебного акта, в обжалуемой его части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В части начислений по налогу на добавленную стоимость.

Основанием для начислений по НДС послужил вывод налогового органа о нереальности хозяйственных операций заявителя с контрагентами ООО "Фаворит-групп", ООО "Феникс", ООО "Алькор", ООО "Рефрен", ООО "Ресурс", ООО "Град-сервис" по поставке товара и оказанию транспортных услуг заявителю.

В соответствии с п.1 ст.143 НК РФ ООО "СтройК" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В силу ст.ст. 171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих документов.

Согласно п.1 и п.2 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для предъявления сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры должны быть составлены и выставлены в соответствии с требованиями пунктов 5, 6 ст.169 НК РФ, несоблюдение которых не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

На основании п.6 ст.169 НК РФ счет-фактура должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из вышеизложенного следует, что для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены, хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер и счета-фактуры, представленные в обоснование правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, соответствовали требованиям, предъявляемым к ним статьёй 169 Кодекса.

При проведении проверки налоговым органом были собраны доказательства того, что у ООО "СтройК" отсутствовали реальные хозяйственные взаимоотношения с организациями: ООО "Фаворит-групп", ООО "Феникс", ООО "Алькор", ООО "Рефрен", ООО "Ресурс", ООО "Град-сервис".

По взаимоотношениям с указанными контрагентами предъявление вычета по НДС за проверенный период в сумме 2 533 485 руб. налоговым органом признано необоснованным.

ООО "Фаворит-групп" ИНН 7313003669

Материалами дела по взаимоотношениям между ООО "СтройК" и ООО "Фаворит-групп" судом установлено следующее.

Между ООО "СтройК" и ООО "Фаворит-групп" заключен договор поставки строительных материалов от 25.12.2013.

ООО "Фаворит-групп" справки по форме 2-НДФЛ за 2014-2016 годы в инспекцию не представлены.

Контрольно-кассовая техника за ООО "Фаворит-групп" не зарегистрирована.

Руководителем и учредителем с момента образования организации являлся Паладий А.А., который является "массовым руководителем" (числится руководителем в организациях ООО "Гранит"; ООО "ТД Трубопроводной Арматуры"; ООО "Стройавтоматика"; ООО "ЦМТ").

Согласно протоколу допроса Паладия Алексея Александровича основным источником дохода Палладия А.А. в 2014 г., в 2015 г., в 2016 г. и по настоящее время, является работа охранником, сторожем на парковках в г. Ульяновске. Паспорт никому не предоставлял, был случай утери паспорта года 2-3 назад; ООО "Фаворит-групп" не знакомо, не знает также, что является директором данной организации. Организацию не регистрировал, к нотариусу не ездил, документы от данной организации никогда не подписывал.

Почерковедческой экспертизой, проведенной на предмет установления подлинности подписи руководителя ООО "Фаворит-групп" на первичных бухгалтерских документах, изъятых у ООО "СтройК", касающихся финансово-хозяйственных взаимоотношений "Фаворит-групп" сделан вывод о том, что исследуемые подписи, исполненные от имени Палладия А. А. выполнены не им, а иным лицом.

Инспекцией был сделан запрос о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Фаворит-групп" в АО "Российский сельскохозяйственный банк" за период с 01.01.2014 по 16.06.2016.

Получен ответ о том, что денежные операции за период с 01.01.2014 по 16.06.2016 отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии закупки строительного материала.

В ходе проверки были представлены кассовые чеки от ООО "Фаворит-групп" с указанием заводского номера ККТ - 00073987. Однако, как указано выше, согласно сведениям Федерального информационного ресурса контрольно-кассовая техника за заводским номером N 00073987 за данной организацией никогда не регистрировалась.

ООО "Феникс" ИНН 7326044670

Материалами дела по взаимоотношениям между ООО "СтройК" и ООО "Феникс" судом установлено следующее.

Согласно представленным на проверку документам ООО "Феникс" реализовало в 2014 году в адрес ООО "СтройК" керамзит.

ООО "Феникс" состояло на налоговом учете в ИФНС России по Железнодорожному району г. Ульяновска с 15.10.2010 по 24.03.2017; исключено из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ.

Имущество, транспорт у организации отсутствуют. Справка 2-НДФЛ за 2014 год не представлена.

Осмотр юридического адреса проводился 09.06.2015, организация по месту нахождения не находится.

Руководителями и учредителями организации являлись: Миронов Сергей Михайлович (с 15.10.2013 по 09.10.2014) и Новрузов Фархад Мамед Оглы (с 10.12.2014 по 09.01.2015).

При анализе расчётного счета ООО "Феникс" установлено, что керамзит не закупался.

В ходе проверки был опрошен Миронов С. М., который пояснил, что ООО "Феникс" оказывало посреднические услуги; осуществляет ли ООО "Феникс" финансово-хозяйственную деятельность в настоящее время ему неизвестно, так как с декабря 2014 г. не является руководителем данной организации; в конце 2014 года от знакомого Чапаева Р.Х. поступило предложение продать ООО "Феникс" Новрузову Фархаду Мамед Оглы; 05.12.2014 подписал решение о назначении Новрузова Ф.М. директором за что получил от последнего денежное вознаграждение в размере 10 000 рублей; фактически должностные обязанности директора ООО "Феникс" не исполнял и никакого отношения к данной организации не имеет; организационно-управленческие решения в ООО "Феникс" принимал Селиверстов Ю. Ю., который официально не трудоустроен в компании ООО "Феникс"; договоры представлялись ему для подписи Селиверстовым Ю.Ю.; так же ему известно, что периодически в финансовых документах расписывается Селиверстов Ю. Ю., имитируя его подпись.

ООО "Алькор" ИНН 7326046081

Материалами дела по взаимоотношениям между ООО "СтройК" и ООО "Алькор" судом установлено следующее.

Согласно представленным счетам-фактурам установлено, что в 2014 году ООО "Алькор" оказало транспортные услуги в адрес ООО "СтройК", а также реализовало в адрес ООО "СтройК" керамзит, известь.

Директором ООО "Алькор" является Алтаяков А.А.

ООО "Алькор" зарегистрировано по адресу: г.Ульяновск, проезд Нефтяников, д.2Г, который является адресом "массовой" регистрации.

ООО "Алькор" налоговая отчетность представлялась с минимальными показателями.

Документы по требованию налогового органа не представлены.

Согласно протоколу осмотра помещений от 03.03.2016 установлено, что ООО "Алькор" по адресу: г. Ульяновск, проезд Нефтяников, д. 2Г отсутствует. Согласно протоколу опроса свидетеля Манахова В. А. (собственника нежилых помещений) от 03.03.2016 - договор аренды с ООО "Алькор" он не заключал, организация ООО "Алькор" по данному адресу отсутствует.

Из протокола допроса директора ООО "Алькор" Алтаякова Александра Александровича следует, что Алтаяков А. А. в период своего руководства выдавал доверенность на имя Селиверстрва Ю. Ю. ; первичные документы не подписывал; работает в Ульяновском гвардейском суворовском военном училище в должности преподавателя; до 16.06.2015 также являлся директором ООО "Рефрен"; финансовыми вопросами в ООО "Алькор" занимается Селиверстов Ю.Ю., периодически в первичных документах расписывается Селиверстов Ю.Ю., имитируя подпись Алтаякова А.А.

Из протокола допроса Селиверстова Юрия Юрьевича следует, что Селиверстов Ю. Ю. оказывал в адрес ООО "Алькор" консультационные услуги по вопросам ведения и составления бухгалтерской и налоговой отчетности. Со слов Селиверстова Ю.Ю. следует, что основной вид деятельности ООО "Алькор" является купля-продажа ГСМ, минеральных удобрений, запчастей, оказание транспортных услуг. Для осуществления транспортных услуг ООО "Алькор" привлекало ООО "Витаон" и ООО ТК "Витаон-НН", а также частных предпринимателей и физических лиц.

В ходе проверки были сделаны запросы в налоговые органы по месту нахождения ООО "Витаон" ( в настоящее время - ООО "Пластсервис") и ООО ТК-Витаон-НН" (в настоящее время - ООО "Сахаинвестментс").

В отношении ООО "Пластсервис" получен ответ, что учредителем и руководителем являлся Рубцов А.П., который так же являлся учредителем и руководителем ООО ТК "Витаон-НН"; впоследствии руководитель изменен на Невежкина А.В., который является "массовым" руководителем; в ходе проверки за 2014-2015 годы установлен факт завышения вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО ТК "Витаон"; декларации представлены с минимальными показателями налога к уплате; установлено последовательное (раз в два года) создание организаций со схожими с ООО "Витаон" наименованиями, где руководителем и учредителем являлся Рубцов А.П., которые впоследствии мигрируют в различные регионы РФ.

В отношении ООО "Сахаинвестментс" получен ответ, что учредителем и руководителем до 24.02.2016 являлся Рубцов А.П.; 27.06.2016 сменило место нахождения на Республику Саха (Якутия); документы по требованию налогового органа не представлялись; по месту нахождения организация отсутствует; из транспортных средств организация имела только спиртовозы.

В ходе проведенной почерковедческой экспертизы сделан вывод о том, что исследуемые подписи, исполненные от имени Алтаякова А. А. выполнены не Алтаяковым Александром Александровичем, а иным лицом.

При анализе расчётных счетов установлено, что ООО "Алькор" не приобретало керамзит, что говорит о невозможности соответствующей поставки керамзита заявителю.

ООО "Алькор" не имеет в собственности основных средств, транспортных средств, складских и производственных помещений для хранения материалов, оборудования. Кроме этого отсутствуют и необходимые для выполнения работ работники и лица, привлекаемые по гражданско-правовым договорам (подтверждающие документы не представлены).

Следовательно, ООО "Алькор" не могло выполнить транспортные услуги в адрес ООО "СтройК" и реализовать стройматериалы.

Товарно-транспортные накладные, подтверждающие оказание транспортных услуг, налоговому органу не представлены. Представлены только акты выполненных работ, из которых невозможно установить и идентифицировать Ф.И.О. водителей, адрес загрузки и адрес погрузки, государственные регистрационные номера транспортных средств.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "СтройК" представлены доверенности на осуществление от имени ООО "Алькор" грузоперевозок физическими лицами.

Физические лица являются собственниками транспортных средств или водителями, работающих на индивидуальных предпринимателей, чьи фамилии отражены в доверенностях, представленных ООО "СтройК" по взаимоотношениям с ООО "Алькор".

Согласно протоколам допросов этих физических лиц организация ООО "Алькор" им не знакома; перевозку товара осуществляли по заявкам, полученным из интернета.

ООО "Рефрен" ИНН 7326042697

Материалами дела по взаимоотношениям между ООО "СтройК" и ООО "Рефрен" судом установлено следующее.

Согласно договору N б/н от 01.12.2013 ООО "Рефрен" оказало транспортные услуги, а также реализовало товары (керамзит) в адрес ООО "СтройК" в 2014 году.

ООО "Рефрен" относится к категории налогоплательщиков "не представляющих отчетность".

Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2014 г. (годовая), налоговая отчетность за 1 квартал 2015 г. с минимальными показателями.

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 24.03.2017 по адресу: г.Ульяновск, ул.Амурская, д.16 находится 2-х этажное административное здание и одноэтажное нежилое помещение (гаражный бокс).

Собственником нежилых помещений является ООО "Орбита". На момент осмотра установлено, что ООО "Рефрен" по указанному адресу отсутствует.

Руководителем и учредителем ООО "Рефрен" является Алтаяков А.А.

Имущество, транспортные средства за организацией не зарегистрированы. Согласно справкам 2-НДФЛ за 2014 г. численность работников составила 2 человека: Алтаяков А.А. и Селиверстов Ю.Ю.

Основной вид деятельности - строительство и ремонт дорог, торговля топливом.

В ходе опроса Алтаяков А.А. пояснил, что штате находится 2 человека -руководитель и бухгалтер, по необходимости заключает трудовые договора на исполнение работ; Алтаяков А.А. работает в Ульяновском гвардейском суворовском военном училище в должности преподавателя; кроме указанного места работы в настоящее время являлся действующим директором ООО "Алькор"; Алтаякову А.А. не известно каким образом ООО "Рефрен" оказывает транспортные услуги, кого привлекает для оказания транспортных услуг, не знает, где хранится товар для перепродажи; в период своего руководства выдавал доверенность на имя Селиверстова Ю.Ю.; в 2014 году ООО "Рефрен" оказывало транспортные услуги, для чего привлекались частные предприниматели и физические лица; первичные документы не подписывал; периодически в первичных документах расписывается Селиверстов Ю.Ю., имитируя подпись Алтаякова А.А.

Согласно протоколу допроса Селиверстова Юрия Юрьевича установлено, что Селиверстов Ю.Ю. оказывал в адрес ООО "Рефрен" консультационные услуги по вопросам ведения и составления бухгалтерской и налоговой отчетности. Со слов Селиверстова Ю.Ю. следует, что основной вид деятельности ООО "Рефрен" является купля-продажа ГСМ, минерального удобрения, запчастей, оказание транспортных услуг. Для осуществления транспортных услуг ООО "Рефрен" привлекало ООО "Витаон" и ООО ТК "Витаон", а также частных предпринимателей и физических лиц.

Почерковедческой экспертизой, проведенной на предмет установления подлинности подписи руководителя OQO "Рефрен" Алтаякова А.А. на документах, изъятых у ООО "СтройК", касающихся финансово-хозяйственных взаимоотношений Общества с ограниченной ответственностью "Рефрен" установлено, что исследуемые подписи, исполненные от имени Алтаякова А.А. выполнены не Алтаяковым Александром Александровичем, а иным лицом.

Согласно расчётного счета ООО "Рефрен" установлено, что денежные средства за транспортные услуги перечислялись в адрес ООО "ТК Витаон".

ООО "Рефрен" не имеет в собственности основных средств, транспортных средств, складских и производственных помещений для хранения материалов, оборудования, кроме этого отсутствуют и необходимые для выполнения работ работники и лица, привлекаемые по гражданско-правовым договорам.

Следовательно, ООО "Рефрен" не могло выполнить транспортные услуги в адрес ООО "СтройК" и реализовать керамзит.

ООО "СтройК" в ходе проверки не представлены товарно-транспортные накладные в отношении ООО "Рефрен".

В ходе выездной налоговой проверки представлены только акты выполненных работ, согласно которым невозможно, установить и идентифицировать Ф.И.О. водителей, адрес загрузки и адрес погрузки, государственные регистрационные номера транспортных средств.

В ходе выездной налоговой проверки, ООО "СтройК" представлены доверенности на осуществление от имени ООО "Рефрен" грузоперевозок физическими лицами.

Физические лица являются собственниками транспортных средств или водителями, работающих на индивидуальных предпринимателей, чьи фамилии отражены в доверенностях, представленных ООО "СтройК" по взаимоотношениям с ООО "Рефрен".

Согласно протоколам допросов этих физических лиц организация ООО "Рефрен" им не знакома; перевозку товара осуществляли по заявкам, полученным из интернета.

ООО "Ресурс" ИНН 7327008843

Материалами дела по взаимоотношениям между ООО "СтройК" и ООО "Ресурс" судом установлено следующее.

В 2015 году ООО "Ресурс" оказывало ООО "СтройК" транспортные услуги.

В период с 03.04.2015 по 21.07.2015 руководителем и учредителем в ООО "Ресурс" являлся Пискунов Владимир Алексеевич, с 21.07.2015 - Семин Эдуард Васильевич.

Основной вид деятельности согласно ОКВЭД: производство штукатурных работ.

Имущество, земельные участки, транспортные средства, контрольно-кассовая техника за ООО "Ресурс" не зарегистрированы.

С 03.04.2015 по 18.07.2017 реорганизовано в форме присоединения к ООО "Техноком".

По требованию налогового органа документы на проверку не представлены.

Последняя отчетность по налогу на прибыль представлена за 9 месяцев 2015 года с минимальными показателями.

Налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2015 года организацией не представлена.

Согласно анализу движения денежных средств по расчетному счету ООО "Ресурс" установлено, что поступали денежные средства с назначением платежа "транспортные услуги", а в адрес ООО "Ресурс" оказывались только бухгалтерские услуги и произведено снятие денежных средств за 2015 г. в сумме 5 807 000 руб., за 2016 г. - 9 972 200 руб.

По расчетному счету отсутствуют платежи за аренду транспортных средств, заработной платы.

Согласно протоколу допроса Пискунова В.А. официально он не является директором ООО "Ресурс"; его зять Семин Эдуард попросил стать директором, в связи с тем, что Пискунов В. А. имеет высшее техническое образование и в дальнейшем было желание получить СРО для ООО "Ресурс"; как директор ООО "Ресурс" документы не подписывал, о данной организации ему ничего не известно; ООО "СтройК" ему так же не известно.

Проведенной почерковедческой экспертизой установлено, что подписи на счетах-фактурах, исполненные от имени Пискунова В.А., выполнены не Пискуновым Владимиром Алексеевичем, а иным лицом.

ООО "Град-сервис" ИНН 7313007399

Материалами дела по взаимоотношениям между ООО "СтройК" и ООО "Град-сервис" судом установлено следующее.

Между ООО "Град-сервис" и ООО "СтройК" заключен договор поставки N 29 от 12.11.2015, согласно которому заявителю были реализованы стройматериалы.

Учредителями организации являются: Чертановский Максим Сергеевич и Ермолаев Евгений Вячеславович.

Основными видами деятельности являются: деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания.

Имущество, транспортные средства, земельные участки, контрольно-кассовая техника за ООО "Град-Сервис" не зарегистрированы.

ООО "Град-Сервис" представлены налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость с минимальными показателями.

Из протокола допроса Ермолаева Евгения Вячеславовича следует, что он в 2015 году работал на станции шиномонтажа в должности слесаря; о существовании ООО "Град-Сервис" ему известно; знает, по какому адресу зарегистрирована организация, но у кого арендует помещение ему не известно, ни разу не был по адресу регистрации ООО "Град-Сервис"; они с другом решили заниматься куплей продажей запчастей и ремонтом автомобилей, однако ООО "Град-Сервис" ни дня ничем не занималось; стройматериалы не закупались, транспортные услуги не оказывались; первичные документы не подписывал; ООО "СтройК" ему не известно.

Почерковедческой экспертизой, проведенной на предмет установления подлинности подписи руководителя ООО "Град-Сервис" Ермолаева Е.В. на документах, изъятых у ООО "СтройК", касающихся финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "Град-Сервис" установлено, что исследуемые подписи, исполненные от имени Ермолаева Е. В. выполнены не Ермолаевым Евгением Вячеславовичем, а иным лицом.

Согласно выписки о движении денежных средств по расчетному счету, в 2015 году движения денежных средств на расчетном счете ООО "Град-Сервис" не было

В подтверждении оплаты поставленных товаров заявителем представлены контрольно-кассовые чеки.

Такие обстоятельства как наличие расчетного счета и оплата наличными денежными средствами крупной суммы (3 663 436 руб.), отсутствие регистрации в налоговом органе ККТ, выдавшей представленные чеки, проживание руководителя организации ООО "Град-Сервис" (Карсунский район Ульяновской области) в значительном отдалении от юридического адреса организации (г.Ульяновск, ул.Самарская, д.ба) дополнительно свидетельствует о невозможности поставки товара данной организацией.

Согласно представленным налоговым декларациям ООО "Град-сервис" установлено, что единственным контрагентом ООО "Град-сервис" является ООО "Негоциант".

Налоговым органом по месту учета ООО "Негоциант" представлена информация о том, что согласно счету-фактуре N 36304 от 12.07.2016 ООО "Негоциант" реализовало в адрес ООО "СтройК" автозапчасти на сумму 348 800 руб., тогда как на проверку представлены документы о приобретении стройматериалов.

Оценивая обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности решения Инспекции в части установления факта занижения заявителем уплаты НДС в бюджет в связи с предъявлением налоговых вычетов по следующим контрагентам: ООО "Фаворит-групп", ООО "Феникс", ООО "Алькор", ООО "Рефрен", ООО "Ресурс", ООО "Град-сервис".

В тоже время суд признал неправомерным привлечение заявителя к ответственности по НДС по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 925 476 руб. полагая необоснованным вменение заявителю нарушение п.3 ст.122 НК РФ. Выводы суда в данной части налоговым органом не обжалуются, возражений по ним в суде апелляционной инстанции не приведено.

Налогоплательщик в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе указывает, что налоговым органом допущены существенные нарушения при процедуре рассмотрения материалов налоговой проверки.

Так, заявитель указывает на ненадлежащее извещение руководителя заявителя о месте и времени рассмотрения материалов проверки.

Однако, как следует из материалов дела, руководитель заявителя был уведомлен о месте и времени рассмотрения материалов проверки.

При получении акта выездной налоговой проверки N 13-12/47 от 25.08.2017 г. директором ООО "СтройК" было вручено извещение N 4879 от 25.08.2017 г. о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в котором была обозначена дата рассмотрения акта выездной налоговой проверки на 26.09.2017 г. в 15.15 ч. - т.е. у налогоплательщика для предоставления возражений было не три часа рабочего времени, как указывает заявитель в своей жалобе, а месяц. При этом налогоплательщик воспользовался своим правом и возражения предоставил(вх. N 027336 от 21.09.2017 г.).

Однако, в установленный день и время, налогоплательщик не явился, представлено ходатайство (исх. N 105 от 22.09.2017 г.) о переносе рассмотрения акта выездной налоговой проверки на более поздний срок, с приложением листа нетрудоспособности, согласно которого в графе "освобождение от работы" было указано "по 27.09.2017 г.".

Исполняющим обязанности начальника ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с неявкой лица N 14578 от 26.09.2017 г. на 28.09.2017 г. на 11.00 ч., отправлено в адрес ООО "СтройК" по средствам телекоммуникационным каналам связи 26.09.2017 г., о чем имеется подтверждающее извещение о получении электронного документа, кроме этого решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки N 14578 от 26.09.2017 г. и извещение N 4884 от 26.09.2017 г. вручено лично директору ООО "СтройК" - 27.09.2017 г.

28.09.2017 г. в адрес Инспекции поступило уведомление исх. N 107 от 27.09.2017 г. о невозможности явки руководителя, а также с просьбой о переносе рассмотрения акта проверки на более поздний срок. Лист нетрудоспособности с отметкой о продлении не был представлен.

Повторное ходатайство об отложении было не принято Инспекцией, так как к ходатайству не было приложено доказательство того, что руководитель ООО "СтройК" продолжает находиться на больничном, а так же в связи с тем, что заявителем уже были представлены возражения на Акт выездной налоговой проверки.

Как указывалось ранее, от ООО "СтройК" поступили возражения на акт проверки от 25.08.2017 г. N 13-12/47, следовательно, налогоплательщиком было реализовано право на предоставление возражений на акт проверки.

Доказательств того, что ООО "СтройК" могло представить на рассмотрение материалов проверки какие-либо дополнительные доказательства в обоснование своих доводов заявитель не представил.

Инспекция предприняла исчерпывающие меры для извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки (дважды извещала заявителя о времени и месте рассмотрения материалов проверки); с учетом даты получения первоначального уведомления (25.08.2017 г.) у Общества имелось достаточно времени для обоснования своей позиции.

Таким образом, налоговый орган надлежащим образом обеспечил Обществу возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной проверки, которое в возражениях на акт налоговой проверки изложило свои объяснения.

28.09.2017 г. состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в отсутствии директора ООО "СтройК" и представителей, при наличии доказательств надлежащего извещения Общества и его законного представителя о месте и времени рассмотрения материалов проверки..

В связи с изложенным доводы апелляционной жалобы Общества о допущенных налоговым органом нарушениях процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия решения, признаются апелляционным судом несостоятельными.

Заявитель указывает, что протоколы опроса свидетелей являются недопустимыми доказательствами, так некоторые из них проведены до начала проверки, некоторые - не по месту проведения проверки и др.

Суд отклоняет данные доводы заявителя, так как в соответствии с пп.12 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В соответствии с п.5 ст.90 НК РФ перед получением показаний свидетель предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе.

Как следует из материалов дела, все свидетели предупреждались об ответственности за отказ (уклонение) от дачи показаний.

Так же в материалах дела имеются протоколы опросов, проведенных сотрудниками УФСБ по Ульяновской области, которые были использованы Инспекцией как одно из доказательств совершенного правонарушения, основания не доверять которым у суда отсутствуют.

Относительно опроса не по месту проведения проверки суд указал, что существенным обстоятельством является информация, полученная от свидетеля и добровольность дачи этих показаний. Доказательств обратного, как и доказательств противозаконности опроса свидетеля не по месту проведения проверки, заявителем не представлено.

Иные доводы заявителя также были исследованы судом первой инстанции и отклонены как необоснованные.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе указывает на правомерность применения налоговых вычетов по операциям с указанными выше контрагентами.

Однако, Инспекцией в рамках настоящего дела приведены доводы и представлены доказательства, свидетельствующие не только о недостоверности представленных документов, но и о невозможности поставки товара, оказания транспортных услуг указанными обществами.

Довод подателя жалобы о предоставлении всех необходимых документов, подтверждающих правомерность принятия спорных сумм НДС к вычету, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи с тем, что представление налогоплательщиком всех необходимых документов в соответствии с требованиями налогового законодательства само по себе не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Также налоговым органом в ходе рассмотрения дела указывалось на поступление в его адрес письма Управления экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД России по Ульяновской области от 25.06.2016 года N 5/4516, в котором сообщалось об обналичивания денежных средств организациями- ООО "Феникс", ООО "Алькор", ООО "Рефрен". На факты обналичивания денежных средств названными организациями содержится указания и в судебных актах по делу N А72-15084/2017.

В рамках дела N А72-2662/2018 установлен факт неправомерного принятия к вычету заявителем НДС по операциям с "ООО "Град-Сервис" по договору поставки от 12.11.2015 года N 29 ( что и в настоящем деле), сделан вывод о нереальности хозяйственных операций с данным контрагентом.

Инспекцией установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций между обществом и названными выше контрагентами, по операциям с которыми Обществом заявлены налоговые вычеты на спорную сумму.

Несогласие ООО "СтройК" с установленными Инспекцией обстоятельствами в отношении спорных контрагентов, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика повторяют доводы, приводившиеся в суде первой инстанции и свидетельствуют, по сути, о несогласии с оценкой суда первой инстанции представленных заявителем по делу документов, свидетельствующих о незаконности решения Инспекции в данной части.

Между тем, доводы налогоплательщика рассмотрены судом и получили надлежащую оценку на основе анализа относящихся к нему материалов и обстоятельств дела, отраженного в обжалуемом судебном акте.

Судом первой инстанции дана правовая оценка доводам Общества и доказательствам, представленным участвующими в деле лицами в подтверждение своей правовой позиции, в результате которой суд пришел к выводу о доказанности инспекцией законности ее решения в данной части, тогда как обществом не представлены доказательства правомерного принятия к вычету спорной суммы НДС.

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

В дополнениях к жалобе Общество указывает на наличие у налогоплательщика на дату вынесения решения налогового органа переплаты по налогу на прибыль и неверное исчисление налоговым органом суммы доначисленного НДС.

Данные доводы подлежат отклонению.

Согласно п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 в силу статьи 122 НК РФ занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

При применении приведенной нормы необходимо принимать во внимание соответствующие положения статей 78 и 79 НК РФ, согласно которым задолженность налогоплательщика по уплате налога подлежит погашению посредством ее зачета в счет подлежащих возврату налогоплательщику излишне уплаченных или взысканных сумм налога, пеней, штрафа.

Поэтому судам надлежит исходить из того, что по смыслу взаимосвязанных положений упомянутых норм занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий:

на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Если при указанных условиях размер переплаты был менее суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части."

Таким образом, переплата должна возникнуть по тому же налогу, что и заниженный, в данном случае НДС, что в рассматриваемом случае не установлено.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела требования налогоплательщика в части привлечения ООО "СтройК" к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ были удовлетворены в полном объеме.

В связи с изложенным доводы жалобы Общества о необходимости учета переплаты по налогу на прибыль при решении вопроса о привлечении к налоговой ответственности за неуплату НДС и при доначислении сумм НДС, являются несостоятельными.

В отношении требований заявителя о признании незаконными Постановления от 14.07.2017 N 138 о производстве выемки, изъятия документов и предметов, действий налогового органа по выемке документов, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Заявитель указывает, что оспариваемое Постановление незаконно в связи с тем, что отсутствовали основания для его вынесения, так как документы заявителем не скрывались, а так же в связи с тем, что при производстве и оформлении выемки инспекцией были допущены процессуальные нарушения, а именно: не указан точный адрес, по которому производилась выемка, а так же участие только одного понятого.

При оспаривании ненормативного акта суд выясняет противоречит ли оспариваемый ненормативный акт действующему законодательству и нарушает ли он права и законные интересы заявителя.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Пунктом 14 статьи 89 НК РФ установлено, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном ст. 94 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов (п.7 ст.94 НК РФ).

В случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей ( п.8 ст.94 НК РФ).

В силу п.10 ст. 94 Кодекса копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы изъяты.

Как следует из материалов дела 14.07.2017 в рамках проведения выездной налоговой проверки главным государственным налоговым инспектором Молодкиной Ю.Н. было вынесено постановление N 138 о производстве выемки, изъятия документов и предметов, которое получено директором ООО "СтройК" Кузнецовой Н.А., о чем свидетельствует ее подпись в постановлении.

Постановление мотивировано наличием оснований полагать, что документы налогоплательщика могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Оценивая обстоятельства дела, материалы проверки и приведенные нормы, суд полагает, что у налогового органа имелись правовые основания осуществить выемку 14.07.2017, мотивируя ее производство изложенными выше мотивами и указанием на построение финансово-хозяйственной деятельности ООО "СтройК" на основе заключения договоров с проблемными контрагентами, а также фирмами-" однодневками ".

Из протокола N 121 от 14.07.2017 о производстве выемки, изъятия документов и предметов следует, что до начала проведения выемки участвующим лицам были разъяснены их права и обязанности, документы выданы добровольно, все изъятые в ходе выемки документы перечислены в описи, составленной по результатам проведенной выемки, при проведении выемки замечаний от присутствующих лиц не поступало.

То есть, заинтересованные лица были уведомлены о производстве выемки, ознакомлены со своими правами, добровольно выдали изъятые документы и не имели претензий к действиям работника инспекции.

Заявитель указывает на то, что выемка проводилась без понятых, а понятой пришел позже и лишь зафиксировал факт выемки.

Действительно, опрошенный судом в качестве свидетеля Вернигоренко С.Н., привлеченный в качестве понятого при проведении выемки, пояснил, что когда его пригласили в кабинет ООО "СтройК" все документы уже были изъяты и сложены в коробки.

Однако, также свидетель Вернигоренко С.Н. пояснил, что ни у него, ни у директора ООО "СтройК", присутствовавшей при проведении выемки, замечаний не было.

Довод о том, что понятой был только один в данном случае не имеет существенного значения, так как привлечение нескольких понятых имеет целью установление фактических событий, имевших место при производстве выемки.

Выемка была проведена 14.07.2017 г. в присутствии законного представителя налогоплательщика-директора ООО "СтройК" Кузнецовой Н.А. При проведении выемки никаких замечаний либо возражений законный представитель юридического лица не заявляла.

Перед началом, в ходе и по окончании выемки от участвующих и присутствующих лиц замечания не поступили.

Изъятые документы и предметы перечислены и описаны в описи к прилагаемому протоколу выемки с указанием наименования, количества и индивидуальных признаков документов. Директор ООО "СтройК" Кузнецова Н.А. после произведенной выемки документов подтвердила принадлежность изъятых документов своей подписью в описи от 14.07.2017 г.

Как указано выше, споры относительно процедуры производства выемки у сторон отсутствуют.

Заявитель не привел доводов чем выемка документов нарушила его права и законные интересы.

Доказательств того, что своими действиями по производству выемки Инспекция затруднила или сделала невозможной финансово-экономическую деятельность ООО "СтройК" заявитель не представил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не усмотрел незаконности действий сотрудников инспекции и нарушений прав и законных интересов заявителя при проведении выемки, в связи с чем заявленные требования в данной части обоснованно оставлены судом без удовлетворения.

С учетом изложенного, требования заявителя в данной части правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика в данной части подлежат отклонению.

Наличие правовых оснований для осуществления налоговым органом выемки 14.07.2017 установлено судом и подтверждено материалами настоящего дела.

Указание в протоколе выемки одного понятого не привело к отражению в протоколе недостоверных фактов и обстоятельств. Факты, отраженные в протоколе выемки, налогоплательщиком не оспариваются. Заявителем не представлено доказательств, позволяющих усомниться в соответствии переданных на экспертизу документов, изъятым у ООО "СтройК" в ходе выемки, а также объективно свидетельствующих о несоответствии представленных экспертам образцов изъятым документам.

Нарушений прав и законных интересов заявителя при проведении выемки не доказано, наличие оснований для признания оспариваемого постановления и действий налогового органа незаконными, не установлено.

Выводы суда в данной части согласуются с позицией судов, отраженной в судебных актах по делу N А55-25368/2016 и др.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но учтены быть не могут, так как не влияют на законность принятого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения арбитражным судом установлены и оценены все обстоятельства дела и оснований для иной оценки данных обстоятельств и выводов суда не находит. Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 августа 2018 года по делу N А72-19209/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

И.С. Драгоценнова В.Е. Кувшинов