Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2018 г. N 16АП-4632/18

г. Ессентуки

28 ноября 2018 г.

Дело N А61-1316/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Марченко О.В., судей: Казаковой Г.В., Сулейманова З.М., рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 04.09.2018 по делу N А61-1316/2018

по иску индивидуального предпринимателя Тасоева А.Б. (ОГРНИП 314151322300010, ИНН 151200290462)

к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ" (ОГРН 1161513054890, ИНН 1513061265)

о признании неподлежащим исполнения денежного требования, и по встречному иску ООО "Газпром межрегионгаз Владикавказ" к индивидуальному предпринимателю Тасоеву А.Б.

о взыскании задолженности по оплате поставленного газа,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ": представитель Никитенко О.Л. (по доверенности от 11.01.2018), представитель Караева М.Э. (по доверенности от 18.10.2017),

от индивидуального предпринимателя Тасоева А.Б.: представитель Халлаев Т.Р. (по доверенности от 05.03.2018), представитель Тибилов Р.М. (по доверенности от 03.05.2018).

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Тасоев А.Б. (далее по тексту - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ" (далее по тексту - общество) о признании не подлежащим исполнению денежное требование поставщика об оплате поставленного газа по акту N 42023/11 от 30.11.2017 (с учетом уточнения).

Общество "Газпром межрегионгаз Владикавказ" обратилось с встречным иском о взыскании с предпринимателя задолженности за поставленный газ в сумме 35 261 627,24 руб., пени за просрочку платежа в сумме 1 095 916,58 руб.

Решением суда от 04.09.2018 первоначальный иск оставлен без удовлетворения. Встречный удовлетворен частично. Суд взыскал с индивидуального предпринимателя Тасоева А.Б. в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ" 1 864 110,47 руб. задолженности по оплате поставленного газа по договору поставки газа N 39-2-15029/17 от 15.12.2016 за период с 01.11.2017 по 31.12.2017, 28 069,20 руб. пени, за период с 26.01.2018 по 21.02.2018. Распределены судебные расходы. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить в части отказа судом в удовлетворении части требований и принять новый судебный акт, полагая, что при вынесении решения судом неполно исследованы все обстоятельства. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве предприниматель доводы жалобы отклонил, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители сторон в суде апелляционной инстанции подробно озвучили свои правовые позиции по рассматриваемой жалобе.

В отсутствие возражений сторон, решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 04.09.2018 по делу N А61-1316/2018 проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыв на жалобу, выслушав мнение представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 04.09.2018 по делу N А61-1316/2018 в обжалуемой части отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 15.12.2016 между предпринимателем (покупатель) и обществом (поставщик) заключен договор поставки газа N 39-2-15029/17, по условиям которого поставщик обязался поставлять с 01.01.2017 по 31.12.2017 горючий природный газ, а покупатель - получать (выбирать) и оплачивать стоимость потребления газа (пункт 2.1. договора) (т. 1, л.д. 9-25).

В соответствии с пунктом 2.4 договора точками подключения является граница раздела газораспределительных сетей газораспределительной организации ООО "Газпром газораспределение Владикавказ" с сетями покупателя.

Истцом по первоначальному иску заявлено требование о признании не подлежащим исполнению денежное требование поставщика об оплате поставленного газа, формализованное в счете-фактуре поставщика от 30.11.2017 N 53048 и в акте поданного-принятого газа от 30.11.2017 N 42023/11 (т.д. 1 л.д. 26-27).

В удовлетворении первоначального иска суд отказал. В данной части судебный акт апеллянтом не обжалуется.

Удовлетворяя частично встречный иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства. Таким образом, отношения, возникшие между сторонами, надлежит квалифицировать как отношения энергоснабжения, регулируемые параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, регулируются Правилами поставки газа, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, а также Правилами учета газа, утвержденными Приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N 961.

Согласно пункту 2.10 Правил учета газа при приеме-передаче газа его объем измеряется средствами измерений и (или) техническими системами и устройствами с измерительными функциями, определенными проектной документацией на объекты транспортировки, хранения и (или) потребления.

При отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями (пункт 3.9 Правил учета газа).

В силу пункта 25 Правил поставки газа ответственность за техническое состояние и поверку контрольно-измерительных приборов учета газа несут организации, которым приборы принадлежат. Каждая из сторон договора обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности контрольно-измерительных приборов, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем (пункт 26 Правил поставки газа.).

Правила поставки газа определяют узел учета как комплект средств измерений и устройств, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров.

Из содержания пунктов 4.1, 4.4 договора следует, что количество газа определяется по узлу учета газа поставщика, установленного у покупателя, либо по показаниям узла учета газа покупателя, либо в случае отсутствия узла учета или его неисправности по проектной мощности газопотребляющих установок исходя из 24 часов работы их в сутки за весь период неисправности.

Пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность обеспечения надлежащего технического состояния и безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдения установленного режима потребления энергии возложена на абонента.

Из материалов дела следует, что акт проверки узла учета газа от 15.11.2017 (т.д. 1 л.д. 88) составлен сотрудниками общества в отсутствие уполномоченного представителя ответчика, предприниматель участие своего представителя при проверке отрицает.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о согласовании списка работников, уполномоченных осуществлять контроль за техническим состоянием контрольно-измерительных приборов и средств измерений показателей количества газа со стороны покупателя.

Бестаев Ч.И., подписавшийся в ознакомлении с содержанием акта, не является уполномоченным лицом предпринимателя Тасоева А.Б. (т. 1, л.д. 137).

Так, в подтверждении названных обстоятельств предприниматель представил сведения о состоянии лицевого счета застрахованного лица Пенсионного фонда России по форме СЗИ-6 по состоянию на 01.04.2018 от 28.05.2018, из которых следует, что Бестаев Чермен Ильич в период с 01.01.2015 по 01.04.2018 работал в ООО "Столица 2010" (т. 2, л.д. 58-60), и аналогичные Сведения ПФР от 28.05.2018 в отношении Тасоева А.Б., из которых следует, что индивидуальный предприниматель Тасоев А.Б. является самостоятельным плательщиком страховых взносов в ПФР и в спорный период не имел наемного персонала (т. 2, л.д. 54-57).

Исходя из условий договора (пункт 4.8) покупатель обязан в любое время предоставить представителям поставщика, в присутствии уполномоченных или назначенных приказом ответственных лиц покупателя, возможность проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа, ведение необходимой документации, осмотр газопотребляющего оборудования и документации на него.

Однако, доказательства того, что общество уведомило предпринимателя о проведении проверки 15.11.2017, а также доказательств о том, что уполномоченный представитель покупателя присутствовал при ее проведении, в материалах дела отсутствуют.

Тем самым предприниматель был лишен возможности своевременной дачи пояснений и возражений по спорным вопросам акта проверки.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что сведения, отраженные в акте проверки состояния нельзя считать достоверными.

Как следует из акта проверки от 15.11.2017 узел учета газа предпринимателя состоит из следующих измерительных приборов: счетчик газа RVG G-100, заводской N 28111461 и корректор объема газа ЕК-260, заводской N 80322174.

Поверка обоих приборов произведена 28.06.2013, дата следующей поверки - 28.06.2018. Кроме того, в УУГ предпринимателя входят датчик давления PDCR 900 N 8318967 и преобразователь температуры Pt-500 N 14564.

Газопотребляющее оборудование предпринимателя представлено двумя отопительными котлами мощностью 2650 кВт и 2290 кВт.

В качестве нарушений, выявленных проверкой УУГ предпринимателя, в акте указывается на зафиксированные 17.04.2017 электронной памятью корректора ЕК-260 N 80322174 изменения данных под статусом "Калибровочный замок" в период с 13 час. 02 мин. 00 сек до 13 час. 05 мин. 00 сек и отсутствие архивных данных в памяти корректора, в том числе - об объемах потребления газа за период до 13 час. 02 мин 17.04.2017 (т.д. 1 л.д. 119-121).

Кроме того, в акте проверки указывается на отсутствие "пломбы гос. поверителя, предусмотренной описанием типа измерительного комплекса, соединяющая счетчик газа и датчик импульсов (исключающая возможность отсоединения от генератора импульсов счетчика газа). Опломбировка обвязки группы СИ пл. 11 N 118972 не препятствует отсоединению от генератора импульсов счетчика газа". Тем самым, как указывается в акте проверки, "нарушены обязательные требования п. 1, п.2 ст. 9 Закона N 102-ФЗ от 26.06.2008, п. 6 Приказа N1815 от 02.07.2015, п.24 Правил поставки газа, п.9.1.3, п. 9.2.3.5, п.9.2.8.6, п.9.3.1.4 п.12.1.1 ГОСТР 8.740-2011".

Сведения, указанные в акте проверки, отражены в представленным в материалы дела экспертном заключению ООО СТП "Экспертиза" (г. Казань) N 220 от 14.02.2018, подготовленному по договору с поставщиком от 26.12.2017.

Согласно заключению от 14.02.2018 установлен срыв пломб завода-изготовителя/поверителя на калибровочном замке и низкочастотном датчике, принудительного отматывания счетного механизма на счетчике газа и принудительного стирания архива по потребленному газу и внесения недостоверных данных по объему газа в вычислитель, показания указанного измерительного комплекса не достоверны, измерительный комплекс неисправен (т.1 л.д. 112). Объем потребленного ИП Тасоев А.Б. (ТЦ "Столица") газа в период с 17.04.2017 по 19.12.2017, подлежащего к учету в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений составил 3058668 куб. м.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Вместе с тем, исследовав и оценив представленные доказательства, доводы и возражения сторон в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции установил, что в акте проверки от 15.11.2017 (т.д. 1 л.д. 88) и в экспертном заключении от 14.02.2018 (т.д. 1 л.д. 94-125) не содержится сведений о нарушении целостности пломб и конструкции счетного механизма счетчика, без чего невозможно осуществление вмешательства в его работу.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доказательств неисправности прибора учета предпринимателя требованиям нормативных документов в материалы дела не представлено.

Экспертное заключение ООО СТП "Экспертиза" от 14.02.2018, на котором также основывает свои требования ответчик во встречном иске, принято судом как иное письменное доказательство.

При этом, при его исследовании и оценке суд первой пришел к следующему обоснованному выводу.

Так, согласно пункту 4.10 договора поставки в случае разногласий по вопросам технического состояния средств измерений стороны обращаются за экспертным заключением в институт Федерального агентства по техническому регулированию - ВНИИР г. Казань. Данный пункт договора связал стороны обязательствами.

Вместе с тем, в материалы дела представлено экспертное заключение, составленное ООО СТП "Экспертиза", не являющимся подразделением указанного государственного органа.

Из раздела 4 экспертного заключения следует, что метрологическая экспертиза проводилась экспертом Шарафутдиновым Р.Г. на основании предоставленных ответчиком документов, фото и видеоматериалов и исследования УУГ предпринимателя на месте.

При этом, в разделе 5 заключения указано, что к моменту исследования вычислитель (корректор объема газа) отсутствовал, так как был похищен. Непосредственные исследования корректора экспертом вследствие этого не проводились, выводы эксперта в части технического состояния корректора основаны на представленных ему документах.

Данное обстоятельство эксперт подтвердил в судебном заседании 12.07.2018 (т. 2, л.д. 71).

Из раздела 6 экспертного заключения усматривается, что эксперт на основе архивных данных корректора, предоставленных ему в виде распечаток монитора (т. 1, л.д. 101-102), пришел к выводу об осуществлении вмешательства в работу корректора 17.04.2017 путем открытия калибровочного замка, которое могло быть только с нарушением пломбы завода-изготовителя, "обнуления" данных о потреблении газа до 17.04.2017 и внесения искаженных данных об объемах потребления газа с 17.04.2017.

При этом, эксперт в судебном заседании суда первой инстанции от 12.07.2018 пояснил, что в своих выводах он исходил из достоверности предоставленных ему ответчиком материалов, так как исследование этих документов на предмет их соответствия действительности в его задачу не входило.

Кроме того, в разделе 6.1 экспертного заключения содержится утверждение эксперта о нарушении пломбы завода-изготовителя с низкочастотного датчика импульсов, что по мнению эксперта открыло доступ к частям счетного механизма внутри счетчика с возможностью искажения его показаний.

При совместном с представителем ответчика осмотре судом первой инстанции счетчика газа RVG G 100 N 28111461, входившего в состав УУГ истца в спорный период, сторонами установлено, что в месте присоединения датчика низкочастотных импульсов к крышке счетного механизма счетчика газа, изготовленной из прозрачного пластика, отсутствуют какие-либо отверстия, щели и т.п. Крышка счетного механизма счетчика закреплена двумя винтами, места крепления защищены двумя пломбами поверителя, целостность пломб не нарушена.

Кроме того, как указано в разделе 2.5 Руководства по эксплуатации "Счетчика газа ротационного RVG" (ЛГТИ.407273.001РЭ) (т. 2, л.д. 95) и в описании типа измерительного комплекса СГ-ЭК (т. 2, л.д. 36) низкочастотные импульсы, формируемые генератором импульсов счетчика, имеют электромагнитную, а не световую природу, как утверждает эксперт. Если корректор объема газа ввиду его отсутствия непосредственно не исследовался экспертом, то счетчик газа был предоставлен в распоряжение эксперта, и указанные несоответствия его выводов свидетельствуют о неполном и поверхностном проведении им исследования данного средства измерения.

В экспертном заключении также указывается, что о вмешательстве в работу счетного механизма счетчика и о принудительном "отматывании" его показаний свидетельствует фотография с изображением данного счетчика с показаниями на 16.03.2016 в большем объемном значении, чем они зафиксированы по состоянию на момент проверки 15.11.2017 (т. 1, л.д. 116).

Учитывая, что предприниматель заявил о недостоверности данной фотографии, суд первой инстанции предложил обществу представить дополнительные доказательства ее подлинности и объяснить происхождение спорной фотографии (т. 2, л.д. 76-77).

Вместе с тем, дополнительных доказательств и объяснений от общества не поступило, ввиду чего данное доказательство судом первой инстанции на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса не принято во внимание.

В подтверждение исправности принадлежащих предпринимателю приборов учета газа в материалах дела представлены свидетельства о поверке счетчика газа и корректора объема газа от 28.06.2013, а также выданный Северо-Осетинского ЦСМ акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 от 19.04.16 N 367, согласно которому измерительный комплекс, входящий в состав УУГ предпринимателя, соответствует требованиям ГОСТ Р 8.740-2011 и пригоден для применения в качестве коммерческого узла учета газа (т.д. 2 л.д. 42-45).

Оценив в совокупности: факт составления акта проверки от 15.11.2017 узел учета газа предпринимателя в отсутствие представителя потребителя (Бестаев Ч.И. не являлся представителем или работником предпринимателя) вызывающие неустранимые сомнения в объективном состоянии счетчика (исправном или не исправном) и достоверности сведений на момент составления акта; факт наличия пломб поверителя и отсутствие нарушений целостность пломб крышки счетного механизма счетчика; несоответствие выводов ООО СТП "Экспертиза" обстоятельствам, установленным в судебном заседании при осмотре прибора учета относительно состояния прибора учета газа; нарушение обществом пункта 4.10 договора о необходимости проведения исследования прибора учета газа в институте Федерального агентства по техническому регулированию - ВНИИР г. Казань; факт демонтажа прибора учета газа поставщиком в отсутствие достоверных и объективных сведений о неисправности прибора учета газа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в обжалуемой обществом части.

Ссылка общества на отсутствие обязательства уведомления покупателя о проведении проверки учета газа, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку, как уже указал суд апелляционной инстанции невозможно объективно и достоверно установить состояние прибора учета газа относительно наличия либо отсутствия нарушений, как в работе, так и наличие (отсутствие) пломб с повелительным клеймом.

Доводы жалобы о несогласии с изложенными в заключении эксперта выводами не свидетельствует о незаконности обжалуемого судебного акта и не является основанием для его отмены.

Ссылка общества на обращение в правоохранительные органы по факту хищения корректора, отклоняется, поскольку не имеет значения для рассматриваемого дела.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя, но взысканию не подлежит, поскольку уплачена при подаче жалобы в суд.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 04.09.2018 по делу N А61-1316/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В.Марченко

Судьи

Г.В.Казакова З.М.Сулейманов