Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2018 г. N 02АП-9100/18

г. Киров

30 ноября 2018 г.

Дело N А31-7468/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Тихоновецкой О.В., действующей на основании доверенности от 10.01.2018,

представителя ответчика Барановой М.Е., действующей на основании доверенности от 26.11.2018,

от третьего лица муниципального казенного учреждения города Костромы "Агентство муниципальных закупок" директора Карташовой В.В., паспорт, выписка из ЕГРЮЛ,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального образования городской округ город Кострома в лице Управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы

на решение Арбитражного суда Костромской области от 20.09.2018 по делу N А31-7468/2018, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.,

по заявлению муниципального образования городской округ город Кострома в лице Управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы (ОГРН 1124401008962, ИНН 4401138451)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Перспектива", муниципальное казенное учреждение города Костромы "Агентство муниципальных закупок",

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

муниципальное образование городской округ город Кострома в лице Управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы (далее - заявитель, Управление строительства и капитального ремонта, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 11.04.2018 N 05-08-36/2018 и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива", Общество), муниципальное казенное учреждение города Костромы "Агентство муниципальных закупок" (далее - МКУ г. Костромы "Агентство муниципальных закупок").

Решением Арбитражного суда Костромской области от 20.09.2018 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление строительства и капитального ремонта обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В жалобе заявитель просит отменить решение суда в части и принять по делу новый судебный акт, которым признать незаконными оспариваемые решение и предписание УФАС о признании Управления строительства и капитального ремонта нарушившим часть 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) при выборе способа определения поставщика. По мнению подателя апелляционной жалобы, соответствующее нарушение в действиях заказчика отсутствует, у антимонопольного органа основания для проведения проверки в части правильности определения кода ОКПД2 отсутствовали. Подробно позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе.

УФАС в письменном отзыве опровергло доводы жалобы.

МКУ г. Костромы "Агентство муниципальных закупок" в отзыве поддерживает позицию заявителя, просит решение суда первой инстанции отменить.

Третье лицо ООО "Перспектива" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя указанного третьего лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и МКУ г. Костромы "Агентство муниципальных закупок" настаивали на удовлетворении жалобы. Представитель ответчика возражал против ее удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.03.2018 на официальном сайте государственных и муниципальных закупок уполномоченным учреждением размещено извещение и документация о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по реализации проекта "Строительство многоквартирного дома по адресу: г.Кострома, ул. Водяная, д. 38, для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей жилыми помещениями" генеральным подрядчиком (извещение N 0841300009018000239). Начальная (максимальная) цена контракта - 34 992 540, 00 рублей. Код позиции КТРУ: 71.12.20.110 "Услуги заказчика, застройщика, генерального подрядчика". Дата и время окончания подачи заявок на участие в конкурсе: 04.04.2018 11 час. 00 мин.

04.04.2018 в УФАС от ООО "Перспектива" поступила жалоба на действия заказчика по указанной закупке со ссылкой на неправомерный выбор заказчиком способа определения подрядчика (л.д.76-78).

По итогам рассмотрения жалобы и поступивших материалов 11.04.2018 Управлением принято решение N 05-08-38/2018, которым жалоба Общества признана обоснованной (пункт 1); в действиях заказчика установлено нарушение части 5 статьи 24, пункта 1 части 1, части 3 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе (л.д.7-10).

На основании пункта 3 названного решения в адрес Управления строительства и капитального ремонта выдано обязательное для исполнения предписание от 11.04.2018 (с учетом определения о внесении изменений от 20.04.2018) с требованием аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по закупке N 0841300009018000239 (л.д.28, 23).

Полагая, что указанные решение и предписание УФАС не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы, заказчик обратился в Арбитражный суд Костромской области с рассматриваемым в данном деле требованием. В своем заявлении Управление строительства и капитального ремонта оспаривало выводы ответчика о наличии в действиях заказчика при выборе способа определения поставщика нарушения части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции согласился с суждением антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушений требований части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе. При этом установил, что решение УФАС также содержит выводы о нарушении заказчиком пункта 1 части 1, части 3 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, которые последним не оспариваются. При таких обстоятельствах арбитражный суд отказал в удовлетворении требований заявителя о признании незаконными решения и предписания УФАС.

Как следует из апелляционной жалобы Управления строительства и капитального ремонта заявитель не согласен с решением суда, поддержавшего позицию антимонопольного органа, в части установления в действиях заказчика нарушения требований части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", а также в связи с отсутствием соответствующих возражений со стороны иных лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется апелляционным судом только в части выводов суда о нарушении заявителем части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, заслушав явившихся лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Закона о контрактной системе).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного Федерального закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 2 статьи 59 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень). Названный Перечень содержит наименования объектов закупки, кодов ОКПД2 (коды Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности).

Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) утвержден приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст и предназначен для обеспечения информационной поддержки задач, связанных, в том числе, с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ (оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд.

К числу случаев обязательного проведения электронного аукциона в соответствии с примечанием N 4 к указанному Перечню отнесены работы строительные (код по ОКПД2 41.2 (Здания и работы по возведению зданий), 42 (Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства), 43 (Работы строительные специализированные (кроме кода 43.13)), за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно согласился с выводами УФАС о наличии в действиях заказчика вмененного нарушения требований Закона N 44-ФЗ. Обратная позиция заявителя является несостоятельной на основании следующего.

В данном случае объектом закупки выступало выполнение работ по реализации проекта "Строительство многоквартирного дома по адресу: г.Кострома, ул. Водяная, д. 38, для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей жилыми помещениями" генеральным подрядчиком.

При этом в качестве способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчиком выбран открытый конкурс, установлен код позиции КТРУ - 71.12.20.110 "Услуги заказчика, застройщика, генерального подрядчика".

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела конечным результатом выполненных по муниципальному контракту работ являлся многоквартирный жилой дом, необходимый муниципальному заказчику при выполнении его функции по обеспечению жилыми помещениями социально незащищенной категории населения.

Статья 110.2 Закона о контрактной системе определяет особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства. В части 2 названной статьи предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Соответствующие виды работ утверждены постановлением Правительства Российской Федерации N 570.

В рассматриваемом случае заказчик в пункте 39 раздела 5 конкурсной документации предусмотрел возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые генеральный подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Установив указанные обстоятельства, УФАС и суд первой инстанции обоснованно заключили, что работы (услуги), выполняемые в рамках исполнения муниципального контракта по извещению N 0841300009018000239, отнесены к коду ОКПД2 42 "Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства", включенному в Перечень, их закупка должна осуществляться путем проведения электронного аукциона.

У заказчика имелась установленная законом обязанность проводить электронный аукцион по рассматриваемым видам работ (услуг), неисполнение указанной обязанности свидетельствует о наличии в действиях заявителя нарушения требований части 5 статьи 24. Доводы апелляционной жалобы об обратном рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку они основаны на неверном толковании фактических обстоятельств дела.

Предложенный в апелляционной жалобе заявителя подход к выбору наименования закупки нивелирует установленные законодательством о контрактной системе в сфере закупок принципы, создает возможность для искусственного (в обход закона) отступления заказчиком от необходимости осуществления обязательных процедур.

Доводы заявителя, что выбор конкурентной процедуры в виде конкурса не нарушает конкуренцию, судом отклоняются. Предъявление определенных требований к участникам закупки, что прямо предусмотрено положениями о конкурсе, безусловно, может привести к сокращению числа участников закупки по сравнению с числом участников аукциона, что прямо противоречит требованиям части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ.

Вопреки мнению заказчика, какой-либо неопределенности в отнесении спорных работ к строительным работам, необходимости их отнесения к коду ОКПД2 71.12.20.110, в данном случае не имеется. Ссылка заявителя на приказ Минстроя России от 05.07.2018 N 398/пр несостоятельна, названный приказ вступает в силу с 01.07.2019; сама по себе возможность выбора кода закупки не отменяет обязанность соблюдения соответствующих правил.

Устанавливая в рамках рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки в действиях заказчика нарушение части 5 статьи 24, части 2 статьи 59 Закона N 44-ФЗ, ответчик, осуществляя контроль в сфере закупок (постановление Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, Положение о ФАС России, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), действовал в пределах установленных статьями 99, 105 Закона N 44-ФЗ полномочий.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Костромской области от 20.09.2018 по делу N А31-7468/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 20.09.2018 по делу N А31-7468/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального образования городской округ город Кострома в лице Управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева