Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2018 г. N 09АП-60672/18

г. Москва

03 декабря 2018 г.

Дело N А40-220167/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОУШН-ПРО" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2018 по делу N А40-220167/17, принятое судьей Никоновой О.И. (105-1481),

по иску ООО "ОУШН-ПРО" (129515, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА АКАДЕМИКА КОРОЛЕВА, ДОМ 13, СТРОЕНИЕ 1, ПОМ III КОМ 25 ЭТ 6 ОГРН: 5137746226350, ИНН: 7705876720, Дата регистрации 23.12.2013) к ООО "КАПСТРОЙ" (124365, ГОРОД МОСКВА, ГОРОД ЗЕЛЕНОГРАД, УЛИЦА ЗАВОДСКАЯ, ДОМ 28, СТРОЕНИЕ 1, КОМНАТА 4 ОГРН: 5147746231111, ИНН: 7733898733, Дата регистрации 15.10.2014), о расторжении договора N 05-В/2017 от 26.05.2017 г., о взыскании 1 344 000 руб. неустойки, убытков в размере 525 014 руб. 12 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Литвинов С.А. по доверенности от 02.04.2018 г.,

от ответчика: Самоховец А.А. по доверенности от 12.02.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОУШН-ПРО" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "КАПСТРОЙ" о расторжении договора N 05-В/2017 от 26.05.2017; о взыскании 117 316 руб. неустойки, убытков в размере 525 014 руб. 12 коп. (с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 24.09.2018 Арбитражный суд города Москвы в иске отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 26.05.2017 между истцом и ответчиком был заключен Договор N 05-В/2017.

Согласно условиям Договора истец принимает на себя обязательства по выполнению работ по поставке, сборке, монтажу, пуско-наладке и сдаче в эксплуатацию Оборудования на объекте: "БНК к школе N 1716, по адресу: г. Москва, ул. Верхние Поля, д. 40, корп.2", а ответчик обязуется принять и оплатить Работы в соответствии с условиями Договора.

В силу п.п. 2.1. и 2.2, цена договора составляет 33 352 368 руб. 77 коп., в том числе НДС, и включает в себя накладные расходы, а также все налоги и сборы, действующие на момент заключения Договора и другие расходы Поставщика, а также стоимость работ по поставке, сборке, установке, монтажу и пуско-наладке Оборудования.

В пункте п. 4.4 Договора, стороны согласовали, что оплата по Договору в части поставки оборудования, осуществляется авансовыми платежами на основании письменных запросов истца, причем последующие авансы должны быть оплачены ответчиком, в течение 5 рабочих дней с момента подтверждения Актом поставки на объект оборудования на полную стоимость выплаченного предыдущего аванса, подписания акта приема-передачи оборудования на ответственное хранение, накладной ТОРГ-12 и передачи счета-фактуры на поставленное оборудование, а также при своевременной передачи Поставщиком счета на аванс и письменного запроса.

Окончательный расчет между сторонами, согласно п. 4.4.4. Договора, осуществляется в течение 15 дней после принятия ответчиком выполненных истцом работ.

В обоснование иска указано, что в соответствии с договором он направил ответчику счет на первый и второй авансовые платежи, указанные авансовые платежи были ответчиком оплачены своевременно.

Третий авансовый платеж на сумму 9 000 000 ответчиком в срок указанный в договоре оплачен не был.

Истец письмом от 28.07.2017 Исх.N 28-07-17-001 уведомил ответчика о имеющейся задолженности.

В силу п. 10.3.1.Договора, поставщик вправе расторгнуть настоящий договор в случае неоднократного нарушения Заказчиком обязательств по оплате поставленного оборудования, направил Ответчику уведомление о расторжении договора.

Ответчик уведомлением от 30.10.2017 Исх.N 20/10-2017 отказался от расторжения договора, выдвинув встречные требования.

01.11.2017 письмом Исх.N 01-11-17-001 истец ответил на требования ответчика, и подтвердил факт одностороннего расторжение договора.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции констатировал, что в рассматриваемом деле требование истца о расторжении договора является незаконным и необоснованным.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с п. 10.4 Договора сторона, принявшая решение о досрочном расторжении Договора в одностороннем внесудебном порядке, направляет другой стороне письменное уведомление о расторжении с указанием причин, по которым она считает возможным требовать расторжения Договора, и даты, начиная с которой извещающая сторона желала бы прекратить действие настоящего Договора.

В силу п. 10.5 Договора в случае, если в течение 10 рабочих дней сторона, направившая уведомление о расторжении, получит письменный отказ от расторжения настоящего Договора, Договор расторгается в судебном порядке. В случае неполучения в течение указанного в настоящем пункте срока письменного отказа Договор считается расторгнутым.

Истец 25.10.2017 направил Ответчику уведомление N 25-10-17-001 о расторжении Договора, в котором указал, что датой расторжения Договора будет являться дата поставки оборудования в оплаченной части (том 1, л.д.44).

В силу ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В этой связи указанное Истцом в уведомлении N 25-10-17-001 событие (дата поставки оборудования в оплаченной части) не является неизбежным, полностью зависит только от воли Истца исполнить обязательство по поставке, и в этой части указанное уведомление также не соответствует условиям Договора и, следовательно, не может считаться надлежащим уведомлением об одностороннем расторжении Договора.

Таким образом, учитывая установленный Договором порядок одностороннего отказа от исполнения Договора (расторжения), Договор не был расторгнут Истцом и продолжил действовать.

В дальнейшем Истец уклонялся от исполнения обязательств по Договору в части сборки и монтажа оборудования, в связи с чем, Ответчиком в адрес Истца было направлено уведомление о расторжении Договора от 30.11.2017 N 16/11-2017 с 15.12.2018.

Какие-либо возражения Истцом на расторжение Договора на основании уведомления N 16/11-2017 от 30.11.2017 заявлены не были, в связи с чем, в силу п. 10.4, 10.5 Договора и ст.450.1 ГК РФ Договор считается расторгнутым в одностороннем порядке с 15.12.2018.

На основании изложенного, вопреки доводам жалобы, требование истца о расторжении Договора обосновано оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 344 000 руб.

Согласно пункту 9.3 Договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения Заказчиком своих обязательств по оплате выполненных работ Поставщик вправе потребовать уплату неустойки в размере 0,2 % от стоимости неоплаченных работ. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня следующим за днем истечения установленного срока исполнения обязательств до дня фактического исполнения обязательств.

Так же истцом заявлено требование о взыскании упущенной выгоды в размере 525 014 руб. 12 коп. возникшей в связи с удорожанием на 15% оборудования.

Пунктом 9.3 Договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств по оплате выполненных работ Поставщик вправе потребовать уплату неустойки в размере 0,2% от стоимости неоплаченных работ.

Для применения к Заказчику ответственности, установленной п.9.3 Договора, истец обязан доказать что работы фактически выполнены и не оплачены.

Вместе с тем, Истец требует взыскания неустойки именно за несвоевременное, перечисление аванса на основании п.9.3 Договора.

Пункт 9.3 Договора предусматривает неустойку за неисполнение обязательства по оплате, выполненной работы. За нарушение оплаты авансовых платежей Договором штрафные санкции не усмотрены.

В силу п. 4.4.3 Договора следующие авансы оплачиваются Заказчиком в течение 5 чих дней с момента подтверждения Актом поставки на объект оборудования полную стоимость выплаченного предыдущего аванса, подписания акта приема-передачи оборудования на ответственное хранение, накладной ТОРГ-12 и передачи счета-фактуры на поставленное оборудование, а также при своевременной передаче Поставщиком счета на аванс, письменного запроса и предоставления банковской гарантии на последующий аванс.

Согласно п. 4.4.3 Договора основанием для наступления обязательства по выплате Ответчиком очередного аванса является исполнением встречного обязательства по предоставлению Ответчику банковской гарантии на сумму предстоящего аванса.

Вместе с тем, Истец банковскую гарантию Ответчику не предоставил, в связи с чем, обязательство по выплате аванса в порядке, предусмотренном п.4.4.3 Договора, у Ответчика не наступило.

Требование о взыскании упущенной выгоды в размере 525 014 руб. 12 коп. суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В качестве основания для взыскания упущенной выгоды Истец указывает на удорожание продукции у третьих лиц на 15% в связи с виновным неисполнением Ответчиком обязательства по предоставлению третьего аванса.

Однако, как указывалось ранее, по условиям Договора (п. 4.4.3) основанием для выплаты аванса является обязанность Истца подтвердить актом поставку оборудования на полную стоимость выплаченного предыдущего аванса и предоставить банковскую гарантию на сумму аванса.

Согласно акту сверки взаимных расчетов, представленному Истцом в материалы дела, по состоянию на 14.07.2017 Ответчиком произведено авансирование на сумму 18 680 000 руб., в то время как продукции поставлено Истцом на 17 973 336 руб.

При этом банковская гарантия Истцом не предоставлялась.

В этой связи не предоставление Ответчику банковской гарантии и отсутствие подтверждения израсходования предыдущего аванса в полном объеме являются просрочкой Истца и исключают вину Ответчика.

Доказательства того, что виновные действия Ответчика повлекли какие-либо убытки Истца ввиду неисполнения им Договора, не представлены.

Таким образом, не подтверждено наличие причинно-следственной связи между действиями Ответчика и указанными Истцом убытками по Договору.

Кроме того, Истцом не доказан размер убытков: не представлены какие-либо доказательства фактического удорожания поставляемой по Договору продукции в указанный период, доказательства фактического несения убытков в виде приобретения Истцом в интересах Ответчика поставляемой продукции по более высокой цене.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2018 по делу N А40-220167/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова