Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2018 г. N 16АП-4022/18

г. Ессентуки

29 ноября 2018 г.

Дело N А15-1364/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Джашакуевым М.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ООО "ДагИнтерфуд" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.07.2018 по делу N А15-1364/2018 (судья З.Т.Тагирова)

по заявлению ООО "ДагИнтерфуд" о признании незаконными пункты 2 и 3 решения Управления ФАС России по РД от 13.03.2018 N 185А-2018 и предписания от 13.03.2018 N 185А-2018,

при участии в судебном заседании:

от ООО "ДагИнтерфуд" - Серкеров А.М. по доверенности от 09.08.2018., Нуралиев З.Т. по доверенности от 28.05.2018 N 41,

от ООО "Миг" Махмудов Р.Н. по доверенности от 19.06.2018 N 19,

от Управления ФАС России по РД Магомедов К.Г. по доверенности от 02.02.2018 N 03-09/17.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДагИнтерфуд" (далее - ООО "ДагИнтерфуд", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением, с учетом уточнений, о признании незаконным пунктов 2 и 3 решения и предписание от 13.03.2018 N 185А-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган).

Определениями суда от 30.03.2018, 29.05.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечены Комитет по государственным закупкам Республики Дагестан (далее - комитет), Министерство здравоохранения РД (далее - Минздрав РД), ИП Бутаева А.В., ООО "РТС-тендер", ООО "КонтинентСтрой", ИП Магомедова А.Х., ООО "Миг".

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что управлением при вынесении оспариваемого решения неверно применен недействующий Технический регламент утвержденный Федеральным законом N 88-ФЗ от 12.06.2008, неверно применены положения статей федерального закона от 05.04.2013 N 44-фз "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и соответственно нарушены его права.

Решением от 25.07.2018 суд в удовлетворении требований общества отказал.

Решение мотивировано тем, что судом не установлено нарушение законных прав и интересов заявителя оспоренными актами антимонопольного органа.

Не согласившись с таким решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.07.2018 года по делу N А15-1364/2018 и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении ее требований.

По мнению апеллянта судом первой инстанции применен недействующий Технический регламент утвержденный Федеральным законом N 88-ФЗ от 12.06.2008.

Управление представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, полагает, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу и применил нормы права, подлежащие применению.

В судебном заседании представители общества апелляционную жалобу поддержали по основаниям, изложенным в жалобе, просили отменить решение суда.

Представитель управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ООО "Миг" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц, участвующих в судебном разбирательстве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела усматривается, что Министерство здравоохранения Республики Дагестан (далее - заказчик) утвердило документацию об аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку продуктов питания для детей до 2-х лет Республики Дагестан на 2018 год.

Уполномоченным органом определен Комитет по государственным закупкам Республики Дагестан (далее - уполномоченный орган).

12.02.2018 в Единой информационной системе и на электронной площадке ООО "РТС-тендер" размещены документация об аукционе на проведение электронного аукциона N 0103200008418000045 на поставку продуктов питания для детей до 2-х лет Республики Дагестан на 2018 год.

Дата и время начала подачи заявок - 12.02.2018, дата и время окончания подачи заявок -28.02.2018, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 02.03.2018, дата проведения аукциона - 05.03.2018, начальная (максимальная) цена контракта - 47861063 рубля.

По результатам рассмотрения заявок аукционная комиссия составила протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0103200008418000045 (опубликовано 07.03.2018).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0103200008418000045 (опубликовано 07.03.2018) аукционная комиссия рассмотрела первые части заявок на участие в электронном аукционе в порядке статьи 67 Федерального закона "О контрактной системе" N 44-ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ на соответствие требованиям, установленным в документации об аукционе, и приняла решение: допустить к участию в аукционе и признать участником аукциона за порядковыми номерами заявки 1 и 3 и отказать в допуске участника закупки к участию в электронном аукционе за порядковым N 2 из-за несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, требованиям документации об аукционе (отказ по п.2 ч.4 ст.67 44-ФЗ), в пункте 4 заявки участник указал "без добавления фруктов", указывает "Имеется наличие... фруктово-овощных добавок" (не соответствует п.5.2 раздела 2 АД заказчика).

Из протокола подведения итогов электронного аукциона N 0103200008418000045 (опубликован 14.03.2018), оформленного по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, следует, что аукционная комиссия приняла решение заключить контракт с участником ООО "ДагИнтерфуд", который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в электронном аукционе соответствует требованиям документации об электронном аукционе.

Минздрав РД выразило комитету свое несогласие по заявкам участников за N 2 и N 3 (письмо от 06.03.2018 N 7/17-18-158), указало, что заявка не соответствует требованиям части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ, пункту 5.2 информационной карты аукционной документации.

ИП Бутаева А.В. (далее - предприниматель) не согласилась с вышеназванным решением аукционной комиссии и обратилась в Дагестанское УФАС России с жалобой (зарегистрировано 02.03.2018, вх.622), в которой просила приостановить проведение закупки и обязать внести изменения в техническую часть аукционной документации.

Уведомлением N 185А-2018, направленным заказчику, электронной площадке ООО "РТС-тендер", ИП Бутаевой А.В., комитету и Минздраву РД, управление назначило рассмотрение жалобы предпринимателя на 15 час. 35 мин. 13.03.2018.

По результатам рассмотрения данной жалобы управление приняло решение и вынесло предписание N 185А-2018 от 13.03.2018, состоящее из 4-х пунктов со следующими содержаниями:

1. жалобу заявителя признать необоснованной;

2. признать в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 33-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе);

3. выдать уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений;

4. передать материалы уполномоченному должностному лицу Дагестанского УФАС России для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

На основании указанного решения управление выдало уполномоченному органу, оператору электронной площадки предписание от 13.03.2018 N 185А-2018 состоящее из 5 пунктов со следующими содержаниями:

1. уполномоченному органу, его аукционной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона и назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона и разместить в единой информационной системе информацию об отмене протоколов;

2. оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания: отменить протоколы проведения аукциона, назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведении аукциона;

3. аукционной комиссии уполномоченного органа рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе;

4. оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 3 настоящего предписания;

5. уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания исполнить настоящее предписание.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения и предписанием управления от 13.03.2018 N 185А-2018, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением (в уточненной редакции).

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции сделал вывод об обоснованности и законности принятых управлением оспоренных пунктов 2 и 3 решения от 13.03.2018 N 185А-2018, которыми признаны в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа нарушение пункта 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе и решено выдать предписание, и выданного на основании этого решения предписания от 13.03.2018 N 185А-2018.

Приведенные в заявление общества доводы на нарушение его законных прав и интересов материалами не подтверждаются.

При этом суд первой инстанции не учел в полной мере следующего.

Как указано в пункте 5.3 части 5 Инструкции, предлагаемые товары (материалы) должны соответствовать нормам государственных стандартов, действующих на территории РФ (в случае, если качество товара регламентируется государственными стандартами), техническим регламентом, сводам правил и иным документам, предусмотренном законодательством РФ о техническом регулировании, а также техническим условиям производителей (в случае, если качество товара, варианта исполнения товара не регламентируется государственными стандартами).

В Приложении N 2 аукционной документации за порядковым номером 6 указаны наименование продукции, единицы измерения, количество, требования к фасовке, а именно: продукция - сухая молочная каша с 4-6 месяцев, быстрого приготовления для детей раннего возраста, возможно с добавление фруктов. Каша молочная тип 2: рисовая, гречневая - количество 11733,00, требования к фасовке - пачка не менее 200 грамм. ГОСТ 21831-76.

В заявке ООО "Дагинтерфуд" указано следующее: "Сухая молочная каша быстрого приготовления для детей раннего возраста. Каша молочная тип 2: гречневая с 4-х месяцев, количество 14866. Фасовка - пачка нетто 200 и/или 350 грамм, ГОСТ 21831-76. Страна происхождения - Россия".

Вывод суда первой инстанции о том, что ГОСТ 21831-76 не предусматривает пачку гречневой каши массой 200 грамм подлежит отклонению, в связи со следующим.

Как установлено судом апелляционной инстанции ГОСТ 21831-76, согласно его преамбуле, применяется исключительно к товарам, поставляемым на экспорт.

Обязательное приложение к ГОСТу 21831-76 содержит перечень наименования продукции и кода ОКИ (общероссийский классификатор продукции).

В указанном приложении помимо иных наименований продуктов указано "Каша гречневая молочная в пачках из картона с внутренним пакетом из подпергамента, массой нетто, г: 300 (код ОКИ 91 9731 4003), 350 (код ОКП 91 99731 4013)" и "Каша гречневая молочная в пачках из бумаги с внутренним пакетом из подпергамента, массой нетто, г: 100 (код ОКП 91 9731 4112), 350 (код ОКП 91 9731 4122).

Согласно приказу Госстандарта от 31.01.2014 N 14-ст классификатор ОКП ОК 005-93 отменен, взамен принимается новый классификатор ОКПД (ОК 034-2014(КПЕС2008).

Однако и данный документ утратил силу с 1 января 2017 года.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что каша гречневая молочная может изготовляться в упаковках 100,300,350 гр. не соответствует действующему законодательству, ввиду того, что коды ОКП относительно наименования и объема фасовки каждого вида товара, утратили силу.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства не были проверены.

В настоящее время после 01.01.2017 обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей регламентируется Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (TP ТС 033/2013) от 09.10.2013.

Указанный технический регламент разработан в соответствии с Соглашением о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации от 18.11.2010 года и устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение на таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения.

Пунктом 61 TP ТС 033/2013 определено, что продукция детского питания на молочной основе для детей раннего возраста, адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста должны выпускаться в обращение на таможенной территории Таможенного союза только фасованными и упакованными в герметичную мелкоштучную упаковку, не превышающую следующий объём (или массу): а) 1 кг - сухие продукты (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси, сухие кисломолочные смеси, пищевая продукция прикорма на молочной основе, продукты моментального приготовления, молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой); б) 0,2 л - жидкие (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие смеси); в) 0,25 л (кг) - молоко питьевое, сливки питьевые, кисломолочные продукты; г) 0,1 кг - пастообразные продукты детского питания на молочной основе.

Таким образом, заявка общества соответствует предъявляемым требования в части предложения молочной каши в объеме 200 и/или 350 г. (не превышает 1 кг, установленного пп."а" п. 61 действующего TP ТС 033/2013).

В материалах дела представлено письмо ФАС России о разъяснении по вопросу установления требований заказчиков к сухим молочным смесям для детского питания от 06.12.2012.

Согласно данному разъяснению, обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей - заменителей женского молока регламентируется следующими основными нормативными правовыми актами: Едиными санитарно-эпидемиологическими и гигиеническими требованиями к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденными Решением Комиссии Таможенного союза ЕврАзЭС от 28.05.2010 N 299 (далее - Единые требования); Федеральным законом от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (далее - Технический регламент); постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.2008 N 955 "Об утверждении правил и методов исследований (испытаний) и измерений, в том числе правил отбора образцов, необходимых для применения и исполнения Федерального закона "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" и осуществления оценки соответствия".

В этих документах указано, что при проведении торгов на закупку сухих молочных смесей, установление требований к составу и упаковке сухих молочных смесей, отличных от установленных Техническим регламентом и Едиными требованиями, имеет признаки нарушения части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов в случае, если указанные требования влекут за собой ограничение доступа к участию в торгах, либо ограничение количества участников размещения заказа, в том числе в случае, если совокупность указанных требований приводит к соответствию требованиям документации о торгах продукции исключительно одного производителя сухих молочных смесей.

Однако, указанный в этих разъяснениях - Федеральный закон от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" утратил силу и вместо него применяется указанный выше TP ТС 033/2013, регламентирующий требованию к составу и упаковке молока и молочной продукции.

Таким образом, вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о необходимости поставки молочной каши в соответствии с недопустимым ГОСТом в упаковке 300 гр. является нарушением части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и ограничивает количество участников закупки, ставя перед ними невыполнимые условия исполнения контракта, поскольку на территории РФ и всего постсоветского пространства не производятся и не реализуются молочные каши с 4-6 месяцев гречневые упаковкой 300 гр. и 350 гр.

Из вышеизложенного следует, что заявка общества на участие в аукционе в части указания конкретных показателей товара - каши молочной гречневой (упаковка 200 и (или) 350 гр.) соответствует требованиям аукционной документации, Техническому регламенту Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (TP ТС 033/2013) от 09.10.2013 и не содержит недостоверных сведений, тогда как управление и суд первой инстанции неправильно применяли недействующий Технический регламент, в связи с чем необоснованно ограничили право общества на участие в аукционе, тем самым нарушив его права и законные интересы.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы являются обоснованными, в связи с чем, требования общества о признании незаконным пунктов 2 и 3 решения и предписание от 13.03.2018 N 185А-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежит отмене.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.07.2018 по делу N А15-1364/2018 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Заявление ООО "ДагИнтерфуд" удовлетворить, признать незаконными пункты 2 и 3 решения Управления ФАС России по РД от 13.03.2018 N 185А-2018 и предписание от 13.03.2018 N 185А-2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов