Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2018 г. N 11АП-16214/18

г. Самара

05 декабря 2018 г.

Дело N А65-15872/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 декабря 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Засыпкиной Т.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Филипповской С.А.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "АЗС-ИРБИС" - не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Дубровина Е.О., доверенность от 09.01.2018 г.,

от ООО "Риаз-Ву" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АЗС-ИРБИС" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.09.2018 по делу N А65-15872/2018 (судья Кириллов А.Е.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АЗС-ИРБИС",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора ООО "Риаз-Ву",

о признании незаконным и отмене Постановления о наложении штрафа по делу N А05-352/2018 об административном правонарушении от 24.04.2018 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АЗС-ИРБИС" обратилось в Арбитражный суд РТ с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан с требованием о признании незаконным и отмене Постановления о наложении штрафа по делу N А05-352/2018 об административном правонарушении от 24.04.2018 года.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.09.2018 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "АЗС-ИРБИС" просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела поступил отзыв Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на апелляционную жалобу, в котором оно просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, считая решение суда верным, просила в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение суда без изменения.

Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Представители в судебное заседание не явились.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 22 ноября 2017 года решением Комиссии Татарстанского УФАС России по рассмотрению дела N 05-173/2017 о нарушении антимонопольного законодательства, ООО "АЗС-ИРБИС" признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федераций", что выразилось в передаче товара для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар.

06.09.2017 вынесен Приказ Татарстанского УФАС России N 01/424-к о возбуждении дела N 05-173/2017 по признакам нарушения ООО "АЗС-ИРБИС" (420073, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Тулпар, д.7; ИНН 1635010878) п. 5 ч, 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", что выразилось в заключении договора комиссии от 01.07.2016 г., по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар.

По результатам рассмотрения дела, 24.04.2018 вынесено Постановление о наложении штрафа в размере 1 000 000 руб. по делу А05-352/2018 об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд Республики Татарстан.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

В полномочия заинтересованного лица согласно ст.23 указанной нормы входит возбуждение выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение ответственности за такие нарушения.

Таким образом, установлен факт наличия полномочий у заинтересованного лица.

Главой 3 Закона N 381-ФЗ установлены антимонопольные правила, требования, запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность.

В силу пункта 5 части 1 статьи 13 названного Закона (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ, действующей с 15.07.2017) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

В силу части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ, введенной с 15.07.2016, ограничения, установленные статьей 13 названного Закона, распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

ООО "АЗС-ИРБИС" осуществляет торговую деятельность на территории Республики Татарстан через торговые объекты, число которых на 31.07.2017 г. составляло 11 общей площадью 507,92 кв. м. Выручка, полученная обществом от реализации продовольственных товаров на территории Республики Татарстан за 2015 г. - 24 297 799,51 руб., за 2016 г. - 23 011 279,50 руб., за период 01.01.2017-31.05.2017 г. - 24 512 818,90 руб.

Выручка, полученная обществом от реализации продовольственных товаров за 2015 год, в соответствии с отчетом о финансовых результатах, составила 29 968 372,61 руб., за 2016 год - 59 852 594,64 руб., за 2017 год (по данным на 05.10.2017 г.) - 46 706 650,39 руб.

Выручка, полученная обществом за 2015 г. - 339 610 087,37 руб., за 2016 г. -764 769 054,76 руб., за период 01.01.2017-31.05.2017 г. - 400 341 281,39 руб.

Таким образом, доводы административного органа о том, что на заявителя распространяется действие положений ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ являются обоснованными.

Пункт 8 статьи 2 Закона N 381-ФЗ в новой редакции определяет понятие "торговая сеть" как совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации;

В частности, запрет для отдельных хозяйствующих субъектов на осуществление оптовой торговли с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии, был предусмотрен пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Под торговой сетью понималась совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8 статьи 2).

Сторонами по делу не оспаривается, что договор от 01.07.2016 по своей природе являлся договором комиссии.

Основы правового регулирования отношений по договору комиссии регламентированы статьями 990 - 1004 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Согласно пункту 1.1 Договора комиссии от 01.07.2016 г. комитент (ООО "РИАЗ-ВУ") поручает, а комиссионер (ООО "АЗС-ИРБИС") принимает на себя обязательство за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет комитента сделки по реализации товара комитента.

Передача комиссионеру товара на реализацию производится в течение всего срока действия договора путем его доставки комитентом на склады комиссионера, расположенные по адресам, указанным в Приложении N 2 к договору. Расходы по доставке и погрузке-разгрузке товара несет комитент.

Комитент вправе заключать договоры на исполнение настоящего комиссионного поручения с третьими лицами. Территория исполнения поручения определяется на усмотрение комиссионера (пункт 3.7, 3.8 Договора)

Пункт 4.1. Договора от 01.07.2016 г. устанавливает, что комиссионное вознаграждение составляет 4% от реализованного товара, в том числе НДС. Дополнительным соглашением от 06 июля 2016 г. стороны изменили размер комиссионного вознаграждения, которое составило 1% от суммы реализованного товара.

По договору комиссии от 01.07.2016 г. ООО "РИАЗ-ВУ" поставляет на склады автозаправочных станций ООО "АЗС-ИРБИС" продовольственные товары для реализации этого товара ООО "АЗС-ИРБИС" на двадцати семи автозаправочных станциях, согласно Приложению N 1 к дополнительному соглашению от 28.08.2017 г. к договору комиссии от 01.06.2016 г.

Заключение и исполнение договора комиссии от 01.07.2016 г., по которому товар ООО "РИАЗ-ВУ" передается для реализации ООО "АЗС-ИРБИС" без перехода права собственности на товар, содержит признаки нарушения п. 5 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", в котором установлен запрет хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 5 статьи 14.40 КоАП РФ (действует с 15.07.2016) заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от одного миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.

Аналогичная по диспозиции и санкции норма в отношении договора комиссии до 15.07.2016 г. была закреплена в части 3 статьи 14.40.КоАП РФ.

Управление неверно определило номер части статьи 14.40 КоАП РФ, вмененной обществу. Действия ОАО "ТД Русский Холодъ" подлежали квалификации по части 3 статьи 14.40 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 15.07.2016 г.). Однако допущенная ошибка не повлекла за собой ухудшение положения лица, привлекаемого к административной ответственности. (Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2018 N 14АП-6389/2018 по делу N А13-1628/2018)

В соответствии с частью 5 ст.14.40 КоАП РФ Заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от одного миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 Кодекса предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 Кодекса).

Таким образом, обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения, подлежали установлению управлением при вынесении постановления по делу об административном правонарушении.

Довод ООО "АЗС-ИРБИС" о том, что договор комиссии от 01.07.2016 г. с ООО "РИАЗ-ВУ" был заключен до вступления в силу изменений Закона о торговле, в связи с принятием Федерального закона от 03.07.2016 г. N 273-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон 273-ФЗ), а п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле в новой редакции, вменяемой обществу, отсутствовал на момент заключения договора комиссии, тем самым указывая на отсутствие нарушения со стороны общества, признан Комиссией необоснованным.

Согласно ч. 2, ч. 3 ст. 3 Закона 273-ФЗ, условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до дня вступления в силу Закона 273-ФЗ, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговле до 01.01.2017 г., с 01.01.2017 г. условия договоров, противоречащие Закону о торговле в новой редакции, признаются утратившими силу.

В п. 5 пп 4.1 ст. 13 Закона о торговле установлен запрет хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Таким образом, ООО "АЗС-ИРБИС" 01.07.2016 г. заключило с ООО "РИАЗ-ВУ" договор комиссии, который в нарушение требований Закона о торговле в период до 01.01.2017 г. не был приведен в соответствие с новыми положениями, что представляет собой нарушение нормы п.5 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

В доказательства исполнения указанного договора, административным органом представлены реестры документов "Реализация (акт, накладная) за 2016 г., январь 2017 г., счета-фактур, а также отчет по проводкам за период с июля 2016 по август 2017 г.

Существенных процессуальных нарушений в ходе производства по делу об административном правонарушении не допущено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Процессуальных нарушений при административном производстве не установлено, заявитель при рассмотрении дела не указывал о нарушении процессуальных гарантий защиты его прав.

При вынесении указанного постановления учтены все обстоятельства, предусмотренные ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания, в том числе, отсутствие как обстоятельств, отягчающих, так и смягчающих административную ответственность. Наказание за совершенное заявителем правонарушение назначено в пределах санкции, установленной ч.5 ст.14.40 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно посчитал правомерным привлечение заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч.5 ст.14.44 КоАП РФ с применением административного наказания ниже низшего предела.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что правовых оснований для применения ст.2.9 КоАП РФ и замены наказания на предупреждение не имеется, поскольку правонарушение имеет значительную общественную опасность, которая заключается в навязывании торговыми сетями своих условий другим участникам экономической деятельности, которое подавляет экономическую активность и ведет к стагнации, сам заявитель не осознает факт совершения им нарушения, что создает угрозу повторения нарушений.

Ссылка заявителя на то, что его выручка составила 6 032 991 рублей, а остальную часть составило агентское вознаграждение 757 466 770 рублей и комиссия 1 269 295 рублей, судом первой инстанции обоснованно отклонена, так как значение имеет совокупный размер реализации товаров в смысле придаваемом ему п.1 ст.4 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и включает выручку, как от реализации товаров, так и услуг.

Довод, о том, что на момент заключения договора его действия не подпадали под действие закона, судом первой инстанции обоснованно отклонен, так как он продолжил исполнение договора и в период, когда такие действия уже были запрещены.

Довод о том, что интересы потребителей не ущемляются, судом первой инстанции правомерно отклонен, как не подтвержденный, поскольку во-первых данная норма защищает интересы производителей, от ущемления их прав торговыми сетями, при этом, ущемление прав производителей не может влиять на права конечных потребителей, так как свои риски (риск возврата не проданного товара) производитель компенсирует за счет цены товара.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ссылка на предложение ФАС направленное в правительство об исключения из сферы действия Федерального закона РФ от 28.12. 2009 N 381-ФЗ автозаправочных и аптек отношения к рассматриваемому спору не имеет, поскольку привлечение к ответственности производится на основании материального закона, действующего на момент совершения административного проступка.

С учетом изложенного, в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции было обоснованно отказано.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 сентября 2018 года по делу N А65-15872/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

Т.С. Засыпкина Е.Г. Филиппова