Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2018 г. N 15АП-13692/18

город Ростов-на-Дону

04 декабря 2018 г.

дело N А53-35360/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ПАО "Донавтовокзал": Гайдова М.А., паспорт, по доверенности от 20.06.2018 N 59,

от Ростовского УФАС: Кикичева Я.В., удостоверение, по доверенности от 09.01.2018 N 02,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Донавтовокзал"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.07.2018 по делу N А53-35360/2017, принятое судьей Бондарчук Е.В.

по заявлению публичного акционерного общества "Донавтовокзал"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительными решения, предписания,

при участии третьих лиц: ООО "Транс Сервис", индивидуальные предприниматели Шенгелая А.А., Ткачук А.Б., ООО "Югавтотранс", ООО "Геленджиктранстур", ЗАО "Автобаза "Турист", ООО "ИБС-Экспресс",

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Донавтовокзал" (далее - ПАО "Донавтовокзал") обратились в арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании решения Ростовского УФАС России от 23.08.2017 по делу N 2257/05 и выданного на его основании предписания N 871/05 недействительными.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены ООО "Транс Сервис", индивидуальные предприниматели Шенгелая А.А., Ткачук А.Б., ООО "Югавтотранс", ООО "Геленджиктранстур", ЗАО "Автобаза "Турист", ООО "ИБС-Экспресс".

Решением от 11.07.2018 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАР "Донавтовокзал" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на недоказанность перераспределения пассажиропотока из касс ПАО "Донавтовокзал" в кассу ООО "Транс Сервис". В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе заявитель указал, что антимонопольным органом не доказано наличие незаконного соглашения, совершений незаконных действий, в том числе отказ потребителям в продаже имеющихся билетов, осуществление незаконных перевозок. Также заявитель указывает, что не доказывает правомерность выводов УФАС и составленный им аналитический отчет.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц.

Представитель ПАО "Донавтовокзал" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом представленных дополнительных пояснений, просил решение суда отменить и удовлетворить требования общества.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам дополнения к отзыву.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган от индивидуального предпринимателя Ткачук А.Б., общества с ограниченной ответственностью "ИБС-ЭКСПРЕСС", общества с ограниченной ответственностью "Югавтотранс", общества с ограниченной ответственностью "Геленджиктрансавто", закрытого акционерного общества "Автобаза "Турист", индивидуального предпринимателя Шенгелая А.А. поступили обращения, в которых указано, что под видом заказных перевозок с территории главного автовокзала г. Ростова-на-Дону выполняются "нелегальные рейсы" (рейсы без с согласованных в уполномоченном органе разрешительных документов, а так же без расписания внесенного в реестр Минтранса России в соответствии с Приказом Минтранса от 14.08.2003), дублирующие маршрут и время отправления официальных рейсов. Проездные билеты на "нелегальные рейсы" реализовались через кассу ООО "Транс Сервис", расположенную на территории главного вокзала и занимаемую ООО "Транс Сервис" на праве аренды.

Заявители указали, что билеты, продаваемые в кассе, арендуемой ООО "Транс Сервис", имеют более высокую стоимость, по сравнению с билетами на аналогичные маршруты, реализуемыми в кассах ПАО "Донавтовокзал".

На основании обращения Ростовским УФАС возбуждено дело N 2257/05.

По результатам рассмотрения дела N 2257/05 Ростовским УФАС принято решение от 23.08.2018 о признании ПАР "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис" нарушившими пункт 3 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 1).

Согласно пункту 2 решения УФАС определило выдать ПАО "Донавтовокзал" обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

На основании решения Ростовским УФАС обществу "Донавтовокзал" выдано предписание от 23.08.2017 N 871/05, которым обществу предписано в срок до 25.09.2017 прекратить нарушения антимонопольного законодательства, выразившееся в участии в антиконкурентном соглашении, реализация которого привела к перераспределению пассажиропотока из касс ПАО "Донавтовокзал" (от перевозчиков ПАО "Донавтовокзал") в кассу ООО "Транс Сервис" (к перевозчикам ООО "Транс Сервис") путем:

Прекращения действий по направлению пассажиров в кассу ООО "Транс Сервис", прекращению предоставления инфраструктуры ПАО "Донавтовокзал" перевозчикам ООО "Транс Сервис" (так как договор аренды помещения не содержит положений об аренде иной инфраструктуры).

В решении УФАС указаны следующие обстоятельства и выводы антимонопольного органа.

Между ПАО "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис" заключен договор аренды нежилого помещения N 63 от 08.06.2016, на основании которого ООО "Транс Сервис" получает во временное владение и пользование часть строения на 1-м этаже здания, Литер: А2, Этажность 2 Главного АВ, общей площадью 3,8 кв.м.

В соответствии с п. 3.1. вышеуказанного договора, сумма ежемесячной арендной платы за вышеназванное помещение в размере 50 000,00 (в т.ч. НДС).

Между ООО "Транс Сервис" и ИП Клименковым В.А., ООО "Алан-Транс", ООО "РТК", ООО "Сплайн-Транс", ООО "Нейс-Трансфер" заключены агентские договоры по продаже билетов.

Между ПАО "Донавтовокзал" и Клименковым В.А., ООО "РТК", ООО "Евротранс МС", ООО "Геленджиктрансавто", ООО "АвтоЭкспресс", ООО "Геленджиктранстур", ООО "ИБС-Экспресс" заключены договоры оказания услуг при организации и перевозке пассажиров, багажа и ручной клади в пригородном, междугородном и международном сообщениях.

Проводя проверку по жалобе ИП Ткачука А.Б., Ростовским УФАС России было установлено, что регулярные пассажирские перевозки из г. Ростов-на-Дону в г. Ейск осуществляются ИП Ткачук А.Б. и ИП Клименковым В.А.

Данные хозяйствующие субъекты осуществляют свою деятельность в условиях конкуренции. Установлено, что ИП Клименков В.А. имеет расписание маршрута N 816 "Ейск-Ростов-Ейск", внесенное в реестр Минтранса России, утвержденное Департаментом по транспорту и связи Краснодарского края и согласованное в Министерстве автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области, в соответствии с которым, им ежедневно выполняются рейсы с отправлением из Ейска в 4 ч. 30 мин. и с отправлением из Ростова-на-Дону в 14 ч. 50 мин.

ООО "Транс Сервис" производит реализацию билетов на рейсы, осуществляемые ИП Клименковым В.А. "Ейск-Ростов-Ейск", с ежедневным отправлением из г. Ростов-на-Дону: в 10 час. 00 мин., в 12 ч. 30 мин., в 16 ч. 30 мин., в 17 ч. 30 мин.; с ежедневным отправлением из г. Ейск в 5 час. 00 мин., 10 ч. 00 мин., 11 ч. 00 мин., 14 ч. 00 мин. Данные рейсы производятся ИП Клименковым В.А. при отсутствии документов (расписания, утвержденного в Департаменте по транспорту и связи Краснодарского края и согласованного в Министерстве автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области (далее - уполномоченный орган), необходимых для осуществления перевозок, в соответствии с вышеуказанным расписанием.

Между ИП Клименковым В.А. и ООО "Транс Сервис" заключен агентский договор N TP 13/16 от 01.07.16, предметом которого является продажа проездных документов (билетов) пассажирам по всем маршрутам, обслуживаемым ИП Клименковым В.А.

В соответствии с условиями данного договора, ООО "Транс Сервис" получает за предоставление услуг пассажирам - 20% от номинальной стоимости билетов и 50% от номинальной стоимости провоза багажа и ручной клади.

Также было установлено, что между ИП Клименковым В.А. и ПАО "Донавтовокзал" был заключен договор N 147/16, предметом которого является деятельность, направленная на оказание услуг при организации и перевозке пассажиров, багажа и ручной клади в пригородном, междугородном и международном сообщении, а также иных услуг.

Согласно п.4.1. данного договора, автовокзал получает от предоставления услуг при организации и перевозке пассажиров в пригородном, междугородном и международном сообщениях 20% от стоимости пассажирских билетов и 50% от стоимости провоза багажа и ручной клади.

УФАС указано, что из материалов, предоставленных заявителем (копии билетов), следует, что реализация билетов производится ООО "Транс Сервис" в кассе, принадлежащей ПАО "Донавтовокзал", переданной в пользование на основании договора аренды по завышенной цене.

Так билеты на рейсы по маршруту "Ейск-Б.Калитва-Ейск", обслуживаемому ИП Ткачук А.Б., с отправлением из г.Ростов-на-Дону, продаваемые в кассах ПАО "Донавтовокзал" стоили 340,87 руб., а билеты по маршруту "Ейск-Ростов-Ейск", обслуживаемому ИП Клименковым В.А., продаваемые в кассе, арендуемой ООО "Транс Сервис" стоили 500 руб.

По доводам заявителя, при покупке билета в кассе Главного автовокзала по маршруту, обслуживаемому ИП Ткачук А.Б., пассажиры перенаправляются в кассу, арендуемую ООО "Транс Сервис" у ПАО "Донавтовокзал". Таким образом, неправомерные действия ПАО "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис" способствуют перераспределению пассажиропотока, чем причиняют убытки заявителю.

Проанализировав пассажиропоток по направлению г. Ростов-на-Дону - г. Ейск, Комиссия Ростовского УФАС России установила следующее.

ПАО "Донавтовокзал" в период с 01.08.2015 по 31.10.2016 на рейсы, осуществляемые ИП Клименковым А.В., было продано 8 131 билетов.

ООО "Транс Сервис", являясь агентом ИП Климеикова В.А., находясь на территории ПАО "Донавтовокзал", за этот же период реализовало 31 762 билета, на рейсы ИП Климеикова В.А.

В ходе заседаний комиссий, представитель ПАО "Донавтовокзал" пояснял, что ПАО "Донавтовокзал" не имеет к ИП Клименкову В.А. и ООО "Транс Сервис" никакого отношения. Также в ходе заседаний комиссий было установлено, что все рейсы, учитывая те, что осуществлялись вразрез с утвержденным в уполномоченном органе расписанием, ИП Клименковым В.А. осуществлялись с использованием инфраструктуры ПАО "Донавтовокзал".

Пункт 3.13 договора N 147/16 от 25.11.2015 (между ПАО "Донавтовокзал" и ИП Клименковым В.А.) устанавливает обязанность перевозчика обеспечивать регулярность (своевременность) движения автобусов на маршрутах, в соответствии с расписанием движения.

Пункт 3.17 вышеуказанного договора устанавливает обязанность перевозчика предоставлять путевую документацию на транспортное средство работникам ПАО "Донавтовокзал", а также обеспечивать подачу автобусов на объект транспортной инфраструктуры для посадки пассажиров до посадки на рейс в начальных пунктах маршрутов:

* за 10 минут на пригородных маршрутах;

* за 15 минут на междугородних маршрутах.

Пунктом 2.4 договора между ПАО "Донавтовокзал" и ИП Клименковым В.А. установлено право ПАО "Донавтовокзал" осуществлять контроль за соблюдением требований закона, нормативно-правовых документов и иных норм и требований, при нахождении на объектах транспортной инфраструктуры, в том числе по наличию документации, необходимой для осуществления перевозки пассажиров и багажа, определенной действующим законодательством, а также по организации внутриобъектового и пропускного режимов.

Пунктом 2.22 договора установлена обязанность автовокзала не допускать (отстранять от выполнения рейса) к выполнению рейса автобусы перевозчика, в случае выявления уполномоченным сотрудником автовокзала нарушений, выявленных в ходе проведения контроля, в том числе по наличию документации, необходимой для осуществления перевозки пассажиров и багажа, определенной действующим законодательством, а также по организации внутриобъектового и пропускного режимов.

Исходя из описанных выше пунктов договора между перевозчиком и автовокзалом, перевозчик не может пользоваться инфраструктурой ПАО "Донавтовокзал", если не соблюдает требований законодательства, а, следовательно, и условия договора.

УФАС указало, что представителями ПАО "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис" не отрицается факт предоставления инфраструктуры вокзала перевозчикам, осуществляющим рейсы вразрез с установленным в уполномоченном органе расписанием, билеты на которые реализуются ООО "Транс Сервис".

В разделе 3 агентского договора N Рос/5 от 01.08.2015 между ООО "Транс Сервис" и ИП Клименковым В.А. указаны права и обязанности принципала (ИП Клименкова В.А.), в соответствии с которыми он обязуется осуществлять регулярные перевозки пассажиров, в строгом соответствии с требованиями безопасности перевозок, норм, требований действующего законодательства, а также осуществлять регулярную работу автобусов на обслуживаемых маршрутах в соответствии с расписанием движения.

Пунктом 3.5 договора N 147/16 между ПАО "Донавтовокзал" и ИП Клименковым ВА. установлено, что осуществление регулярных перевозок пассажиров, багажа и ручной клади в строгом соответствии с требованиями законодательства.

Таким образом, комиссия УФАС пришла к выводу о том, что ИП Клименков В.А. нарушает законодательство об организации перевозок.

По данным Ростовского УФАС России, общая выручка ПАО "Донавтовокзал" всех видов деятельности в 2015 году составила 259 983 000 руб., в 2016 году - 254 944 000 руб.

Согласно информации, представленной ООО "Транс Сервис", выручка от продажи билетов в 2015 году составила 138 956 351, 59 руб., а в 2016 году - 147 111 760,12 руб.

ПАО "Донавтовокзал" только на территории Главного автовокзала, расположенного в г. Ростове-на-Дону, осуществляет продажу билетов как минимум через 10 билетных касс.

Комиссией установлено, что реализация автобусных билетов осуществляется ПАО "Донавтовокзал" на 4 вокзалах: Главный автовокзал (г. Ростов-на-Дону), Новочеркасский автовокзал, Новошахтинский автовокзал, Шахтинский автовокзал и на 44 остановочных пунктах на территории Ростовской области. В свою очередь, ООО "Транс Сервис" реализует билеты в кассе на Главном автовокзале. Во исполнение определения N 7870/05 от 17.05.17, ПАО "Донавтовокзал" представило расчет выгоды от взаимодействия с ООО "Транс Сервис", в соответствии с которым выгода ПАО "Донавтовокзал" за период с 01.01.2016 по 01.05.2017 составляет 4 540 371,96 руб., а именно:

1. Арендная плата: 779 660,96 руб.;

2. Выгода при продаже билетов и содержании кассы: 3 760 711 руб.

При расчете своей выгоды, ПАО "Донавтовокзал" исходит из размера выручки, полученной ООО "Транс Сервис" от реализации билетов. Размер ее, в соответствии с представленными документами, составляет 19 578 845,68 руб. Из данного объема, ПАО "Донавтовокзал" получает лишь 14,87%.

ПАО "Донавтовокзал" является коммерческой организацией. Деятельность любой коммерческой организации направлена на получение прибыли.

По мнению УФАС, приведенный выше расчет показывает, что ПАО "Донавтовокзал" пренебрегает прибылью в угоду ООО "Транс Сервис".

ПАО "Донавтовокзал" коммерчески выгодно использовать билетную кассу по прямому назначению, чем сдавать ее в аренду ООО "Транс Сервис".

Ни ПАО "Донавтовокзал", ни ООО "Транс Сервис" не представляли в адрес Ростовского УФАС России копии договора о возмездном оказании услуг по Продаже билетов. Таким образом, Комиссия Ростовского УФАС России, пришла к выводу об отсутствии экономической выгоды со стороны ПАО "Донавтовокзал" при взаимодействии с ООО "Транс Сервис", т.к. размер упущенной выгоды ПАО "Донавтовокзал" превосходит полученную.

Кроме того, в результате проверки, было установлено, что ООО "Транс Сервис" реализует билеты на маршруты перевозчиков, имеющих паспорта маршрутов вразрез с установленным в уполномоченном органе расписанием, по ценам, превосходящим цены в кассах ПАО "Донавтовокзал".

Билеты на данные рейсы реализуются только в кассе, арендованной ООО "Транс Сервис".

Данное обстоятельство, по мнению УФАС, приводит к тому, что перевозчики, выполняющие рейсы в соответствии с установленным расписанием, утвержденным в уполномоченном органе, несут убытки от деятельности перевозчиков, обслуживаемых ООО "Транс Сервис", имеющими паспорта маршрутов и расписания, утвержденные в уполномоченном органе, но выполняющими рейсы вразрез с ними, что приводит к перераспределению пассажиропотока, вследствие чего, к убыткам добросовестных участников рынка.

Рейсы недобросовестных участников выполняются чаще, а цены на билеты, реализуемые ООО "Транс Сервис" выше, чем в кассах ПАО "Донавтовокзал".

При вышеуказанных обстоятельствах, нахождение кассы ООО "Транс Сервис", осуществляющей реализацию билетов на рейсы перевозчиков, выполняющих рейсы вразрез с утвержденным в уполномоченном органе расписанием, в здании ПАО "Донавтовокзал", создает условия для обращения граждан именно к кассе ООО "Транс Сервис" для покупки билетов.

27 июля 2017 г. сотрудниками ОП N 4 ОЭБ и ПК УМВД России по г. Ростову-на-Дону проведено выездное оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" в отношении ПАО "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис".

УФАС указало, что по итогам данного мероприятия установлено следующее.

Согласно расписанию, в кассах ПАО "Донавтовокзал" 27.07.2017 в 11 часов 47 минут можно было приобрести автобусные билеты по маршруту "г. Ростов-на-Дону - г. Ейск" на следующие рейсы:

Рейс	Регулярность	Точка следования	Отправление	Прибытие
6774 Ростов - Ейск	ежедневно	Ростов Гл.		12-30
		Старощербиновская АС	15-17	15-17
		Ейск АВ	15-50
6776 Ростов - Ейск	ежедневно	Ростов Гл.		14-00
		Старощербиновская АС	16-47	16-47
		Ейск АВ	17-20

Привлеченное общественное лицо в 11 часов 47 минут 27 июля 2017 г. обратилось в билетную кассу N 8 Главного автовокзала ПАО "Донавтовокзал" с целью приобрести билет на "ближайший рейс до г. Ейск".

Кассир билетный кассы N 8 ПАО "Донавтовокзал" перенаправила общественное лицо в кассу ООО "Транс Сервис", где был приобретен проездной билет по маршруту "Ростов-Ейск", датой отправления 27.07.2017, временем отправления - 14 часов 00 минут.

На кассовом чеке значится ООО "Транс Сервис". Отправление с платформы N 22.

Материалы проверки КУСП N 13451 переданы ОП N 4 ОЭБ и ПК УМВД России по г. Ростову-на-Дону в Ростовское УФАС России и приобщены к материалам дела N 2257/05 (в том числе видеозапись).

Таким образом, УФАС полагает, что факт перераспределении пассажиропотока из касс ПАО "Донавтовокзал" (от перевозчиков ПАО "Донавтовокзал") в кассу ООО "Транс Сервис" (к перевозчикам ООО "Транс Сервис") нашел свое подтверждение.

Аналогично ситуация сложилась и в отношении остальных заявителей по делу.

Приняв во внимание жалобы заявителей, и факты, полученные в ходе проверок, Комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу о наличии нарушения, вследствие исполнения договора, заключенного между ПАО "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис", выразившегося в перераспределении пассажиропотока из касс ПАО "Донавтовокзал", реализующих билеты на рейсы перевозчиков, работающих в соответствии с утвержденным в Минтрансе расписанием рейсов, в кассу ООО "Транс Сервис", реализующую билеты на рейсы перевозчиков, работающих вразрез с установленным расписанием, что запрещено пунктом 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с которым признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Комиссия пришла к выводу, что действия ПАО "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис", выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого:

- привела к перераспределению пассажиропотока из касс ПАО "Донавтовокзал" (от перевозчиков ПАО "Донавтовокзал") в кассу ООО "Транс Сервис" (к перевозчикам ООО "Транс Сервис"),

- привела к разделу товарного рынка по объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей и нарушают пункт 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2011 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Считая незаконными решение УФАС и предписание, вынесенные по результатам рассмотрения дела N 2257/05, ПАО "Донавтовокзал" обратилось в арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

В силу ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания незаконными действий должностных лиц органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Пунктом 18 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным ФЗ "О защите конкуренции".

Вместе с тем, повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в деле доказательств наличия картели - заключения между ПАО "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис" противоправного соглашения, как и доказательств того, что именно противоправные действия указанных лиц привели к фактическому перераспределению пассажиропотока.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что ПАО "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис" являются конкурентами на рынке реализации билетов с использованием инфраструктуры ПАО "Донавтовокзал".

Как указано, ООО "Транс Сервис" реализует билеты в кассе, арендованной у ПАО "Донавтовокзал".

По результатам анализа рынка продажи билетов комиссия УФАС пришла к выводу, что перевозчики, выполняющие рейсы в соответствии с установленным расписанием, утвержденным в уполномоченном органе, несут убытки от деятельности перевозчиков, обслуживаемых ООО "Транс Сервис", имеющими паспорта маршрутов и расписания, утвержденные в уполномоченном органе, но выполняющими рейсы в разрез с ними, что приводит к перераспределению пассажиропотока и убыткам добросовестных участников рынка.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства как осуществления "нелегальных" рейсов, так и их осуществление посредством ПАО "Донавтовокзал" либо при его согласии.

Суд апелляционной инстанции не оспаривает наличие в агентских договорах с перевозчиками, положений о праве ПАО "Донавтовокзал" не допускать осуществление перевозок с нарушением требований законодательства.

Вместе с тем, ПАО "Донавтовокзал" не относится к органам власти, в полномочия которого входит контроль за осуществление перевозок и обязанность по устранению возможных нарушений.

Договорами также не установлена обязанность по проведению соответствующих проверок, их периодичность, порядок проведения и последствия.

Кроме того, УФАС в материалы дела не представлено доказательств проведения "нелегальных" перевозок, в качестве которых квалифицированы перевозки вне утвержденного расписания и регулярных маршрутов.

Согласно статье 5 Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта", перевозки пассажиров и багажа подразделяются на:

1) регулярные перевозки;

2) перевозки по заказам;

3) перевозки легковыми такси.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что перевозки, квалифицируемые в качестве "нелегальных" (в законе указанный термин отсутствует) не относились к заказным, вследствие чего не могли входить в утвержденное расписание и маршрут.

В материалы дела представлено решение Краснодарского УФАС от 01.08.2017 N 18559/7 в отношении ИП Клименкова В.А. (т. 3 л.д. 35-45). Указанным решением в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства производство по делу в отношении ИП Клименкова В.А. прекращено. УФАС установил, что действия ИП Клименкова В.А. при осуществлении регулярных перевозок, а также заказных перевозок не могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции, поскольку регулярные перевозки ИП Клименков В.А. осуществляет на основании заключенных договоров с АФ "Кубаньпассажиравтосервис" от 11.03.2012 N 9378 и ПАО "Донавтовокзал" от 25.11.2015 N 147/16, а заказные - на основании договоров фрахтования, заказ-нарядов. Факт осуществления ИП Клименковым В.А. не только регулярных рейсов, но и заказных перевозок также подтверждается материалами дела (визитки с коммерческим предложением, билеты).

Суд первой инстанции также необоснованно согласился с доводами УФАС о том, что рейсы недобросовестных участников выполняются чаще, а цены на билеты, реализуемые ООО "Транс Сервис" завышены по сравнению с билетами, реализуемыми в кассах ПАО "Донавтовокзал".

Различие цены на билеты само по себе не свидетельствует о незаконном установлении цены на перевозку, поскольку стоимость услуги связана не только с маршрутом.

Большее количество перевозок (частота) само по себе также не свидетельствует о незаконности действий ПАО "Донавтовокзал" и наличии незаконного соглашения с ООО "Транс Сервис".

При таких обстоятельствах, даже в случае выявления фактического перераспределения пассажиропотока (неравномерности распределения пассажиров между различными перевозчиками), указанное обстоятельство само по себе не может свидетельствовать о наличии картели.

В частности, суд апелляционной инстанции полагает неподтвержденным совершение ПАО "Донавтовокзал" согласованных с ООО "Транс Сервис" действий по направлению пассажиров в кассу ООО "Транс Сервис".

Судом апелляционной инстанции были изучены материалы оперативно-розыскного мероприятия, в том числе акт, объяснении и видеозапись.

Суд апелляционной инстанции установил, что кассир ПАО "Донавтовокзал" не отказывала потребителю Соиной в продаже билета на ближайший рейс до Ейска. Кассир указала потребителю на необходимость обращения в кассу N 12, обозначив ее как кассу с надписью "Донбилетру".

Дальнейшие действия потребителя, в том числе по приобретению билетов в кассе, арендованной ООО "Транс Сервис", не могут рассматриваться как совершенные по настоянию либо совету работников ПАО "Донавтовокзал".

Таким образом, являются неподтвержденными и необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что нахождение кассы ООО "Транс Сервис", осуществляющей реализацию билетов на рейсы перевозчиков, выполняющих рейсы в разрез с утвержденным в уполномоченном органе расписанием, в здании ПАО "Донавтовокзал", создает условия для обращения граждан именно к кассе ООО "Транс Сервис" для покупки билетов.

Указанные выводы УФАС, поддержанные судом, носят предположительный характер.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, факт наличия антиконкурентного соглашения не должен ставиться в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Кроме того, в законодательстве не определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены требования к форме подтверждающих документов

Вместе с тем, независимо от того, что картель не должна в обязательном порядке быть оформлена в письменном виде, УФАС должно представить доказательства вменяемого проступка, в том числе доказательства, из которых с очевидностью следует, что именно согласованные действия членов картели являются как следствием нарушения прав участников рынка (влекут ограничения и иные нарушения конкуренции), так и совершаются с целью определенного экономического интереса - коммерческой выгоды - членов картели.

Суд апелляционной инстанции полагает, что материалами дела не подтвержден один из основных признаков картели - общий экономический интерес ее участников.

Напротив, по мнению УФАС, признаком картели, в данном случае, является отсутствие экономического интереса у ПАО "Донавтовокзал".

УФАС указывает, что заявитель не предоставил подтвержденных обоснований экономической целесообразности сдачи в аренду кассы обществу "Транс Сервис".

Вместе с тем, как Управлению ФАС, так и суду при рассмотрении настоящего арбитражного дела, ПАО "Донавтовокзал" предоставляло пояснения о том, что получает прибыль как от сдачи в аренду помещения (кассы), так и доход в виде части стоимости билетов.

В данном случае, доводы УФАС о том, что при непосредственной реализации билетов заявителем, выручка все равно была бы больше, сами по себе не свидетельствуют об отсутствии для ПАО "Донавтовокзал" положительного экономического эффекта, и в то же время опровергают наличие очевидного экономического интереса от заключения с ООО "Транс Сервис" вменяемого противозаконного соглашения (создание картели).

При этом, ПАО "Донавтовокзал" представлены пояснения о том, что сдача в аренду кассы и заключение договоров с агентами (не только с ООО "Транс Сервис") на реализацию билетов способствует увеличению общего объема продаж билетов, расширению рынка, охвату новых категорий потребителей (включая продажи через Интернет).

Таким образом, являются неподтвержденными и носящими предположительный характер поддержанные судом первой инстанции доводы антимонопольного органа о том, что:

* ПАО "Донавтовокзал" экономически невыгодно сдавать билетную кассу в аренду организации (в данном случае ООО "Транс Сервис") - непосредственному конкуренту для осуществления той же деятельности по тем же маршрутам;

* отсутствуют объективные причины (объяснения) экономической целесообразности заключения договора аренды, кроме как заключение антиконкурентного соглашения, нашли свое подтверждение и являются обоснованными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Ростовским УФАС не доказано нарушение со стороны ПАО "Донавтовокзал" пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", в том числе вследствие исполнения договора, заключенного между ПАО "Донавтовокзал" и ООО "Транс Сервис", выразившегося в перераспределении пассажиропотока из касс ПАО "Донавтовокзал", реализующих билеты на рейсы перевозчиков, работающих в соответствии с утвержденным в Минтрансе расписанием рейсов, в кассу ООО "Транс Сервис", реализующую билеты на рейсы перевозчиков, работающих вразрез с установленным расписанием.

Решение Ростовского УФАС от 23.08.2018 по делу N 2257/05 не соответствует закону о защите конкуренции и нарушает права заявителя в сфере экономической деятельности (поскольку признает ПАО "Донавтовокзал" участником картели).

Таким образом, решение Ростовского УФАС от 23.08.2018 по делу N 2257/05 является недействительным на основании ст.ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом недоказанности незаконности действий ПАО "Донавтовокзал" также является недействительным выданное на его основании предписание Ростовского УФАС от 23.08.2017 N 871/05, которым обществу предписано в срок до 25.09.2017 прекратить нарушения антимонопольного законодательства, выразившееся в участии в антиконкурентном соглашении, реализация которого привела к перераспределению пассажиропотока из касс ПАО "Донавтовокзал" (от перевозчиков ПАО "Донавтовокзал") в кассу ООО "Транс Сервис" (к перевозчикам ООО "Транс Сервис") путем:

прекращения действий по направлению пассажиров в кассу ООО "Транс Сервис", прекращению предоставления инфраструктуры ПАО "Донавтовокзал" перевозчикам ООО "Транс Сервис" (так как договор аренды помещения не содержит положений об аренде иной инфраструктуры).

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ПАО "Донавтовокзал" является обоснованной.

Решение суда от 11.07.2018 об отказе в удовлетворении требований ПАО "Донавтовокзал" является незаконным и подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 июля 2018 года по делу N А53-35360/2017 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.08.2017 по делу N 2257/05.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.08.2017 N 871/05.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова