Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2018 г. N 11АП-17318/18

г. Самара

05 декабря 2018 г.

А65-15612/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 декабря 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Засыпкиной Т.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Филипповской С.А.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Дубровина Е.О., доверенность от 09.01.2018 г.,

от открытого акционерного общества "Казанская ярмарка" - Сейтумеров А.С., доверенность от 03.10.2018 г., Раскин М.Г., доверенность от 23.11.2018 г., Гатауллин А.И., доверенность от 05.04.2018 г.,

от общества с ограниченной ответственностью "ТКС-КОНТАКТ" - не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "ПИСТОН22" - не явился, извещен,

от РОДК "Яблоко" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.09.2018 по делу N А65-15612/2018 (судья Абдрахманов И.И.)

по заявлению открытого акционерного общества "Казанская ярмарка",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "ТКС-КОНТАКТ", общества с ограниченной ответственностью "ПИСТОН22", (прежнее наименование - общество с ограниченной ответственностью "Парнас"), РОДК "Яблоко",

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Казанская ярмарка" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, в котором просило о признании недействительным решения управления от 28.03.2018 г. по делу N 05-227/2017.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "ТКС-КОНТАКТ", ООО "ПИСТОН22" (прежнее наименование - ООО "Парнас"), РОДК Яблоко.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 сентября 2018 года заявленные требования были удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление антимонопольной службы по РТ просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Казанская ярмарка".

В материалы дела поступили отзывы ООО "Казанская ярмарка" и ООО "ТКС-Контакт" на апелляционную жалобу, в которых они просят апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы доводы в ней изложенные поддержала, просила решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доказанность наличия картельного сговора между ООО "Казанская ярмарка", ООО "ТКС-Контакт" и ООО "Пистон22" (бывшее ООО "Парнас") для получения госконтарктов.

Представители заявителя (ООО "Казанская ярмарка") против удовлетворения жалобы возражали, считая решение суда первой инстанции правильным.

Представители третьих лиц участия в заседании не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республики Татарстан поступило обращение председателя регионального отделения РОДК "Яблоко", указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, в ходе проведения торгов в действиях ООО "ТКС-КОНТАКТ" и ОАО "Казанская ярмарка".

По результатам рассмотрения жалобы начато рассмотрение дела в отношении ООО "ТКС-КОНТАКТ" (ИНН 1655301378), ОАО "Казанская ярмарка" (ИНН 1653020029), ООО "Парнас" (ИНН 1659067680) по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 11 аукционах в электронной форме.

Основанием для возбуждения дела, явилось обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ответчиков при проведении аукционов в электронной форме в 2015 - 2017 годах.

Согласно информации, предоставленной ЭТП, Управлением установлено, что в период с 2015 по 2017г.г. ООО "ТКС-КОНТАКТ", ОАО "Казанская ярмарка", ООО "Парнас" принимали участие в закупках товаров, работ, услуг для нужд государственных учреждений Республики Татарстан.

По мнению Татарстанского УФАС в 2015 г. ООО "ТКС-КОНТАКТ", ОАО "Казанская ярмарка", ООО "Парнас" было достигнуто устное картельное соглашение в целях поддержания цен на аукционах в электронной форме.

Согласно информации АО "АГЗ по РТ" ответчики парно приняли участие в 11 аукционах в электронной форм на право заключение государственных (муниципальных) контрактов.

Так Татарстанским УФАС России проанализированы следующие 11 аукционов в электронной форме, в которых усматриваются признаки исполнения антиконкурентного соглашения в части поддержания цен.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.m было опубликовано 11 аукционов в электронной форме с реестровыми N N 0311100026015000005, 0111200003915000034, 0111200000915000553, 0111200000915000621, 0111200000915000844, 0111200000915000846, 0111200004417000019, 0111200000614000014, 0111200003314000013, 0111200003414000017, 0111200000914001567 предметом которых являлось соответственно:

1) "Организационное и информационное обеспечение участия Росводресурсов в Международном конгрессе и выставке "Чистая вода. Казань-2015";

2) Оказание услуг по проведению VII Международного фестиваля танцевального перфоманса "Теловидение";

3) Право заключения гражданско-правовогэ договора на оказание услуг по подготовке и обеспечению вручения именных научных премий для нужд ГНБУ "Академия наук Республики Татарстан";

4) Право заключения гражданско-правовогэ договора на оказание услуг по подготовке и обеспечению проведения международной конференции для нужд ГНБУ "Академия наук Республики Татарстан";

5) Право заключения гражданско-правового договора на оказание услуг по подготовке и обеспечению проведении международного конгресса для нужд ГНБУ "Академия наук Республики Татарстан";

6) Право заключения гражданско-правового договора на оказание услуг по подготовке и обеспечению проведения конференции для нужд ГНБУ "Академия наук Республики Татарстан";

7) Оказание услуг по организации и проведению мероприятий для нужд Министерства сельского хозяйства и продовольствия Республики Татарстан в 2017 году;

8) Оказание услуг по подготовке, организации проведению мероприятия: V специализированная выставка и конгресс "Чистая вода. Казань";

9) Право заключения государственного контракта на оказание услуг по предоставлению в аренду выставочных площади для организации экспозиции и мероприятий по направлению "Туризм" в замках XIX специализированной выставки "Kazan International Tourism & Sport - 2014";

10) Право заключения государственного контракта на оказание услуг по подготовке, организации и проведению республиканского фестиваля муниципальных образований Республики Татарстан по поддержке и развитию детского технического творчества в рамках реализации мероприятий на 2014 год Стратегии развития образования в Республике Татарстан;

11) Право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации и проведению мероприятий в 2014 году для нужд Республики Татарстан.

Заказчиками вышеуказанных закупок являлись государственные учреждения Республики Татарстан:

1) ФГБУ по водному хозяйству "СРЕДВОЛГАВОДХОЗ";

2) Министерство культуры Республики Татарстан;

3) Государственный комитет Республики Татарстан по закупкам;

4) Министерство сельского хозяйства и продовольствия Республики Татарстан;

5) Министерство экологии и природных ресурсов Республики Татарстан;

6) Министерство по делам молодежи Республики Татарстан;

7) Министерство образования и науки Республики Татарстан.

Информация о номерах закупки, участниках, начальных максимальных ценах контрактов по закупке, ценовых предложениях участников, снижении цены контракта по каждому участнику торгов и цене контракта приведена в таблице - решении УФАС (л.д.16).

Также, Комиссией Татарстанского УФАС России установлено, что на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru было опубликовано 6 конкурсов с реестровыми N N 0111200000917000366, 0111200000616000080, 1200000916000107, 0111200000915000923, 0111200000915000142, которых являлось соответственно:

1) Право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации и проведению мероприятий в 2017 году для нужд Министерства промышленности и торговли Республики Татарстан;

2) Организация и проведение мероприятия VII специализированной выставки и конгресса "Чистая вода. Казань";

3) Право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации и проведению мероприятий в 2016 году для нужд Министерства промышленности и торговли Республики Татарстан;

4) Право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации и проведению Чемпионата России среди вальщиков леса "Лесоруб 2015", VII Регионального форума "Лес" и мероприятий, посвященных Дню работника леса;

5) Право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации и проведению организации и проведению мероприятий в 2015 году для нужд Республики Татарстан

6) Право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации и проведению мероприятий для нужд Министерства транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан в 2015 году

Заказчиками вышеуказанных закупок являлись государственные учреждения Республики Татарстан:

1) Министерство промышленности и торговли Республики Татарстан;

2) Министерство экологии и природных ресурсов Республики Татарстан;

3) Министерство лесного хозяйства Республики Татарстан;

4) Министерство транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан.

Информация о номерах закупки, участниках, начальных максимальных ценах контрактов по закупке, ценовых предложениях участников, снижение цены контракта по каждому участнику торгов и цене контракта приведена в таблице решения УФАС (л.д.5).

Согласно определению от 26.12.2017 г. и решению Комиссии УФАС по итогам проведения 11 аукционов:

- ООО "ТКС-КОНТАКТ" заключено 5 контрактов на сумму 11 593 515 руб.

- ОАО "Казанская ярмарка" заключено 5 контрактов на сумму 25 910 263 руб. 26 коп. на аукционах, и 6 контрактов на конкурсах, всего контрактов на сумму 303 471 863 руб. 26 коп.

- ООО "Парнас" заключен 1 контракт на сумму 340 461 руб.

Решением УФАС по делу N 05-227/2017 от 28.03.2018 г. ОАО "Казанская ярмарка" (ИНН 1653020029, ОГРН 1021603465806); ООО "ТКС-КОНТАКТ" (ИНН 1655301378, ОГРН 1141690067914); ООО "Парнас" (ИНН 1659067680, ОГРН 1061684100169) признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 17 торгах. Материалы дела решено направить должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

В обоснование вмененного заявителям антимонопольного правонарушения Татарстанское УФАС России указало на следующие установленные в ходе расследования обстоятельства:

1) победителями вышеуказанных аукционов и конкурсов становились участники соглашения;

2) снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов и конкурсов было минимальным (не более 1%);

3) участники аукционов и конкурсов подавали только по одному ценовому предложению;

4) в каждом из указанных аукционов участники закупки подавали заявки и ценовые предложения с одного и того же IP-адреса;

5) совпадение адреса электронной почты;

6) подача заявок в один день;

7) совпадение свойств электронных файлов первых частей заявок;

8) подготовка и создание документов, поданных ответчиками в качестве первой и второй части заявки, одним лицом;

9) в аукционах, в которых активно участвовали помимо ответчиков иные хозяйствующие субъекты, снижение цены контракта составляло от 2,5 до 43 %;

10) многолетние деловые отношения между ответчиками;

11) подача заявок на участие в торгах преимущественно осуществлялась Семеновым Русланом Александровичем, являющимся одновременно сотрудником ОАО "Казанская ярмарка", генеральным директором ООО "Парнас", а также отцом общих с генеральным директором ООО "ТКС-КОНТАКТ" детей;

12) заключение договоров между ответчиками в целях исполнения государственных контрактов;

13) установлено, что указанные аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной максимальной ценой контракта, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, однозначно прослеживается в каждом из перечисленных аукционов.

По мнению антимонопольного органа, в действиях Организаций усматривается:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, то есть достижение и исполнение ими соглашения;

- заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, при отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславлавливающих подобное поведение.

В связи с этим, ответчик сделал вывод о том, что используя единую инфраструктуру и используя единый IP-адрес, Общества реализовали модель группового поведения, вследствие чего, итоги вышеуказанных аукционов не могут быть признаны результатом конкурентной борьбы, а являются следствием устного соглашения, не отвечающего принципам конкуренции, при том, что Организации не входят в одну группу лиц.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции сослался на следующие доводы и обстоятельства, которые он посчитал установленными

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В рассматриваемом случае, согласно решению УФАС, Комиссия пришла к выводу о том, что нарушении Организациями положений указанной статьи выразилось в достижении устного карательного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 17 торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Вменяя участникам торгов, нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать, что поведение каждого из участников в отдельности и совокупность их действий свидетельствуют о заключении картельного соглашения.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства: свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, имело ли место реальное поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств.

Согласно решению УФАС установлен факт парного участия Организаций в 17-ти торгах.

При этом согласно обоснованию ответчика указано пассивное поведение участников которое, по мнению УФАС свидетельствует о намерении заключить контракт по максимально низкой цене в условиях отсутствия конкурентного ценового соглашения (л.д.6 решения УФАС).

Доводы комиссии УФАС, изложенные в оспариваемом решении, послужившие основанием для вывода о реализации устного соглашения между Организациями в ходе проведения 11-ти аукционов и 6 конкурсов суд первой инстанции отклонил, сославшись на следующее.

- в решении УФАС отсутствуют доказательства, свидетельствующие, что начальная (максимальная) цена контрактов, указанных в аукционной документации 17 торгов, была завышена или определена заказчиком с нарушением положений Закона о контрактной системе;

- нормы статей 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции не устанавливают обязанности участников аукциона снижать цену, предложенную другим участником аукциона, или снижать цену контракта после того, как она снижена на 0,5%;

- заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к оказанию услуг. Вместе с тем действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены;

- действия Обществ не ограничивали доступ к аукциону иных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в данном аукционе, предложив свою экономическую обоснованную цену. Как следует из приведенной таблицы (л.д.4 решения - УФАС) в 6-ти аукционах из 11-ти: 11200000915000553, 0111200000915000621, 0111200000915000844, 0111200000915000846, 0111200003414000017, 0111200000914001567, помимо Организаций принимали участие и другие организации: ООО "Альянс", ООО "Альт-Инвест", ООО "Инстагрупп", ООО "Стройсоюз", ООО "Отель Ривьера", ООО "Операционная компания Консул-Сервис";

- кроме того, в аукционах где участвовали парно только Организации в 4-х из 5-ти 0311100026015000005, 0111200003915000034, 0111200000614000014, 0111200003314000013, произошло снижение до 1% и лишь в одном (0111200004417000019) до 0,5 %.

- снижение цены на 1% не только не нарушило, но и отвечало интересам заказчика, который заключил контракт на наиболее выгодных для себя условиях. Доказательств того, что Общества своими действиями осуществили поддержание цены, в решении ответчика не приведены. Ведь наказуемым по смыслу п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является не любое соглашение хозяйствующих субъектов, а только такое, которое привело или могло привести к поддержанию цены, чего в рассматриваемом случае не произошло;

- в решении УФАС не приведено обоснования того, что снижение цены на 1% применительно к предметам 17-ти торгов является экономически неэффективным, и не указано какая цена контрактов соответствовала одновременно интересам сторон и бюджета с учетом ее экономического обоснования;

- Комиссией УФАС не доказано, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, то что услуги фактически могли быть оказаны по еще более низкой цене.

- для победы в аукционах, где участвовали только Организации 0311100026015000005, 0111200003915000034, 0111200000614000014, 0111200003314000013, 0111200004417000019, участник закупки, оказавшийся по каким-либо причинам единственным участником аукциона, заведомо получал бы выигрыш в виде возможности заключить государственный контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по начальной (максимальной) цене контракта.

- Организации отказавшиеся от участия в борьбе не имели никакой заинтересованности в таком соглашении, не извлекли какой-либо материальной выгоды в связи с отказом от дальнейшей конкурентной борьбы.

- Доказательства, свидетельствующие о создании препятствий со стороны Организаций другим потенциальным участникам аукционов или о нарушении положений статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении указанных аукционов в материалы дела не представлены. Наоборот как следует из приведенных таблиц (л.д.16, 24 решения УФАС) в 16 из 22 аукционах помимо организаций участвовали и другие организации;

- Подача заявок не участие в аукционе участниками аукциона, зарегистрированными или находящимися фактически по одному адресу, не нарушает требований части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.

При этом, антимонопольным органом, по мнению суда первой инстанции, не установлен факт получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, в отношении каждого из 17 эпизодов выявленных нарушений, указанный вывод в решении ответчика отсутствует.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, законодатель разграничивает договоренность в письменной форме и договоренность в устной форме.

В оспариваемом решении указано, что комиссия УФАС (л.д.16) установила факт обмена ответчиками информации в рамках реализации соглашения на основании анализа совокупности косвенных доказательств и относительно единообразного поведения ответчиков, приведшего к взаимовыгодному для них результату.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Комиссией не исследовано, какой именно факт обмена информацией был произведен между Обществами, и какая взаимовыгода была получена для каждого из Обществ.

По мнению суда первой инстанции, ответчиком в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказано какие действия со стороны Организаций были совершены, которые могли бы стать причиной того, что иные участники не были допущены к участию в электронном аукционе.

Суд первой инстанции ссылается также на то, что Комиссией УФАС России не доказано, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене, и что в результате действий Организации были устранены из борьбы какие-либо конкуренты. Оспариваемым решением не установлено, что причинен ущерб третьим лицам, а у самих организаций имеется какой-либо доход в результате выигрыша одной из Организаций.

Комиссией (т.1 л.д.15) установлено, что в действиях организаций усматривается заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга при отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславливающих такое поведение.

По мнению суда первой инстанции, Комиссией не учтено следующее:

- комиссией УФАС установлено, что согласно предоставленной ОАО "Казанская ярмарка" информации о штате сотрудников, руководителем коммерческого департамента является Семенов Руслан Александрович.

- в штате ООО "Парнас" один человек - Генеральный директор Семенов Руслан Александрович.

- в штате ООО "ТКС-КОНТАКТ" числился один человек Генеральный директор Гилаева Гульназ Ильдаровна.

- при рассмотрении дела N 05-227/2017 Комиссией установлено, что Генеральный директор Общества с ограниченной ответственностью "Парнас" Семенов Руслан Александрович и Генеральный директор ООО "ТКС-КОНТАКТ" Гилаева Гульназ Ильдаровна (о чем свидетельствует выписка из ЕГРЮЛ, приказ от 10.09.2015 г.) имеют общих несовершеннолетних детей.

- кроме того, согласно представленному заявителем свидетельству о заключении брака, между Семеновым Русланом Александровичем и Гилаевой Гульназ Ильдаровной 02 сентября 2017 г. заключен брак

- согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором Открытого акционерного общества "Казанская ярмарка" является с 19.07.2012 г. - Семенов Лев Леонидович. Согласно приказу ОАО "Казанская ярмарка" N 77-к от 13.08.2010 г. Семенов Руслан Александрович переведен с 16.08.2010 г. на новое место работы - руководителем службы конкурсного производства, тендеров и электронных торгов.

- согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и директором Общества с ограниченной ответственностью "ПАРНАС" (ныне ООО "ПИСТОН22") является Семенов Руслан Александрович.

В соответствии с ч.ч. 7 и 8 ст. 11 ФЗ о защите конкуренции не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

На основании п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, группой лиц признается физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные, полнородные и не полнородные братья и сестры.

Директором ООО "ТКС-Контакт" является супруга Семенова Руслана Александровича - Семенова (Гилаева) Гульназ Илдаровна (доля супруги в существе-51 %), Семенов Руслан является руководителем коммерческого департамента ОАО "Казанская ярмарка" (приказ ОАО "Казанская ярмарка" N 77-к от 13.08.2010 г.) и он же являлся директором ООО "Парнас" (его доля в обществе 100%), по мнению суда первой инстанции, данная взаимосвязь регламентируется положениями вышеуказанных Федеральных законов.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции сослался в том числе на то, что выводы к которым пришла Комиссия УФАС в своем решении, основаны именно на отнесении заявителей к одной группе лиц, и к тому, что указанные Общества не могут являться конкурентами между собой, а могут действовать в интересах друг друга.

От имени Обществ в торгах участвовал Семенов Руслан, что объясняет совпадение учетных записей, а в торгах участвуют самостоятельно, при этом сама по себе возможность быть осведомленным о содержании заявок друг друга не свидетельствует о том, что Организации действительно обменивались информацией и не имели самостоятельного интереса. Доказательств обратного ответчиком не приведено в решении.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что факт использования единой инфраструктуры и одного IP-адреса при участии в торгах не подтверждают заключение именно картельного соглашения, направленного на поддержание цен на проводимых торгах, и такое использование не запрещается законодательством.

По мнению суда первой инстанции, отсутствие какой либо экономической заинтересованности и выгоды у Организаций, отсутствия каких-либо доказательств того, что Организации, не конкурируя между собой, действуют в интересах друг друга, в том числе по причине того, что контракт заключен на выгодных для заказчика условиях, возможность того, что услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене ответчиком не приведено, конкуренты в результате действий Обществ не были устранены из борьбы, при этом оспариваемым решением ответчика не установлено, получение одним из Обществ какого-либо дохода в результате выигрыша другого Общества.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что решение УФАС о признании Обществ нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 17 торгах не соответствует Закону о защите конкуренции, так как вывод о достижении договоренностей между хозяйствующими субъектами фактически сделан УФАС на основании наличия общих детей между Семеновым Р.И., Гилаевой Г.И., что попадает под действие части 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции и лишь на том основании, что организациями фактически использована единая инфраструктура и один IP-адрес. Указанное не подтверждает заключение картельного соглашения, направленного на поддержание цен на проводимых торгах, и такое использование не запрещается законодательством.

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения, судом первой инстанции допущено несоответствие выводов в нем изложенных, обстоятельствам дела, что в силу п.3) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения и принятия нового судебного акта.

Материалами настоящего дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства, которым судом первой инстанции не дано надлежащей оценки.

ООО "ТКС - Контакт", ОАО "Казанская ярмарка", ООО "Парнас" в течение нескольких лет (2015 - 2017г.г.) принимали участие в закупках товаров, работ, услуг для нужд государственных учреждений Республики Татарстан (11 аукционов и 6 конкурсов). Во всех случаях, указанные организации реализовали одну и ту же модель поведения, парно участвуя в торгах, в ходе которых, один из участков отказывался от конкурентной ценовой борьбы. В результате чего, указанные организации получили возможность заключить контракты на общую сумму 304.801.245 руб. 40 коп.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.

Антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).

Следовательно, не соблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений и согласованных действий, могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.

По мнению суда апелляционной инстанции, о наличии между заявителем и третьими лицами антиконкурентного соглашения свидетельствует следующее:

1) участники аукционов и конкурсов подавали только по одному ценовому предложению;

2) совпадение адреса электронной почты при аккредитации на ЭТП;

3) подача заявок в один день;

4) совпадение свойств электронных файлов первых частей заявок;

5) подготовка и создание документов, поданных ответчиками в качестве первой и второй части заявки, одним лицом;

6) в аукционах, в которых активно участвовали помимо ответчиков иные хозяйствующие субъекты, снижение цены контракта составляло от 2,5 до 43 %;

7) многолетние деловые отношения между ответчиками;

8) подача заявок на участие в торгах от имени всех трех организаций, преимущественно осуществлялась Семеновым Русланом Александровичем, являющимся одновременно сотрудником ОАО "Казанская ярмарка", генеральным директором ООО "Парнас", а также отцом общих с генеральным директором ООО "ТКС-КОНТАКТ" детей (в настоящее время зарегистрирован брак);

9) последующее заключение договоров между заявителем и третьими лицами в целях исполнения государственных контрактов;

10) аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной максимальной ценой контракта, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, однозначно прослеживается в каждом из перечисленных аукционов.

Всем этим обстоятельствам судом первой инстанции не дано надлежащей оценки.

Для выводов о наличии антиконкурентного соглашения достаточно проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль. Такая позиция находит отражение в обзорах судебной практики (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016): "факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов ("Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере").

В то же время, судом первой инстанции, дана оценка обстоятельствам, которые не имеют значения для выводов о наличии или отсутствии между тремя вышеуказанными обществами антиконкурентного соглашения о совместном участии в торгах.

Таким как получение (отсутствие получения) участниками картеля экономической выгоды от реализации соглашения. Указанное обстоятельство не подлежит доказыванию исходя из норм действующего законодательства (не содержится в п. 2 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ), а также исходя из сложившейся правоприменительной практике. Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не содержит ссылки на обязанность антимонопольного органа доказывать факт получения хозяйствующими субъектами-конкурентами материальной выгоды от совершения запрещенных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона действий.

Экономическая выгода заключается в данном случае в том, что заявитель и третьи лица действовали в интересах друг друга. Минимально снижая начальную (максимальную) цену контрактов посредством подачи лишь одного ценового предложения, заявители, при условии отсутствия иных участников торгов, уступали друг другу право заключения контрактов по наиболее выгодным ценам.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции сослался, в числе прочего также на то, что антимонопольным органом не установлено, какие действия со стороны Организаций были совершены, которые могли бы стать причиной того, что иные участники не были допущены к участию в электронном аукционе. Указанное обстоятельство также необоснованно расширяет перечень обстоятельств, подлежащих установлению антимонопольным органом по данной категории дел.

Материалами дела подтверждается, что в аукционах, в которых активно участвовали помимо ответчиков иные хозяйствующие субъекты, снижение цены контракта составляло от 2,5 до 43 %. Указанное обстоятельство подтверждает, что заключение и реализация заявителями соглашения по совместному участию в торгах привела к поименованному в п. 2 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ негативному последствию - поддержанию цен на торгах (снижения или не имелось или оно было в пределах 0,5%). В рассматриваемом случае, не имеет значения отсутствие препятствий со стороны заявителей иным участникам к участию в торгах, а имеет значение поведение самих заявителей на торгах и итог такого поведения.

Суд первой инстанции, в качестве основания для отклонения доводов УФАС сослался на то, что в решении УФАС отсутствуют доказательства, свидетельствующие, что начальная (максимальная) цена контрактов, указанных в аукционной документации была завышена или определена заказчиком с нарушением положений Закона о контрактной системе.

Указанный вывод не являлся и не мог являться предметом рассмотрения антимонопольного органа, так как, следует рассматривать правомерность действий не заказчика, а участников торгов.

Еще одним основанием для удовлетворения требований заявителя послужили выводы суда первой инстанции о том, что фактические выводы, к которым пришла Комиссия УФАС в своем решении, основаны на отнесении заявителей к одной группе лиц и что поэтому, на участников рассматриваемого картеля, не распространяются запреты ст. 11 135-ФЗ в силу распространения на них исключения, установленного ч. 7-8 ст. 11 135-ФЗ.

За основу вхождения обществ в группу лиц, судом первой инстанции принят факт занятия директором ООО "Парнас" Семеновым Русланом должности руководителя коммерческого департамента ОАО "Казанская ярмарка" и родственные связи с директором ООО "ТКС-Контакт" (общие дети и заключение в 2017 году брака).

В соответствии с ч. 1 ст. 9 135-ФЗ, группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, исчерпывающе поименованных в указанной норме.

В названной норме не содержится основания, поименованного в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, которое относит руководителя коммерческого департамента хозяйственного общества к группе лиц такого общества.

Таким образом, судом первой инстанции не установлено обстоятельств, по которым заявитель может входить в группу лиц с третьими лицами по настоящему делу, что делает необоснованным выводы суда первой инстанции в указанной части.

Кроме того, часть 7 статьи 11 135-ФЗ устанавливает исключения для запретов, установленных статьей 11, при соблюдении двух условий в совокупности, а именно:

а) вхождение в одну группу лиц,

б) установление одним из хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта контроля либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Понятия контроля раскрывается в ч. 8 ст. 11 135-ФЗ, которая устанавливает исчерпывающий (закрытый) перечень оснований для нахождением под контролем хозяйствующих субъектов:

а) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

б) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

В отношении заявителя и третьих лиц такие обстоятельства не установлены.

Таким образом, для применения исключения, установленного ч. 7 ст. 11 135-ФЗ в рассматриваемом случае отсутствует как первый (вхождение в группу лиц), так и второй обязательный признак (подконтрольность).

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку в рассматриваемом случае, антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения нарушений законодательства не допущено, решение суда первой инстанции следует отменить и принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение искового заявления в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на заявителя по делу.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 сентября 2018 года по делу N А65-15612/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

Т.С. Засыпкина Е.Г. Филиппова