Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2018 г. N 15АП-11345/18

город Ростов-на-Дону

05 декабря 2018 г.

дело N А32-21328/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.,

при участии:

от ответчика - представитель Баласанян С.А. по доверенности от 26.02.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ТНС энерго Кубань" в лице Сочинского филиала

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2018 по делу N А32-21328/2017 по иску ПАО "ТНС энерго Кубань" в лице Сочинского филиала к ООО "Управляющая компания "Ремонтно- эксплуатационная организация -10" при участии третьего лица - ПАО "Кубаньэнерго"

о взыскании задолженности, пени,

принятое в составе судьи Орловой А.В.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС Энерго Кубань" в лице Сочинского филиала обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Ремонтно-эксплуатационная организация - 10" о взыскании задолженности за электроэнергию, потребленную на общедомовые нужды сверх установленного норматива, за период с 01.07.2016 по 31.12.2016 в размере 1 955 959 руб., пени в размере 53 986 руб. 14 коп.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято уточнение требований в редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Ремонтно-эксплуатационная организация -10", г. Сочи (ИНН 2320141212 ОГРН 1062320040166) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" в лице Сочинского филиала, г. Сочи (ИНН 2308119595 ОГРН 1062309019794) задолженность за электроэнергию, потребленную на общедомовые нужды сверх установленного норматива, за период с 01.07.2016 по 31.12.2016 в размере 1 955 959 руб., пени в размере 41 406 руб. 84 коп., а также расходы по оплате госпошлины".

Решением суда в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что наличие договорных отношений между управляющей организацией и исполнителем коммунальных услуг возможно и в отсутствие письменного договора. Управляющая организация обязана предоставлять коммунальные услуги потребителям с момента поставки коммунального ресурса, в том числе и в рамках фактически сложившихся отношений по поставке с ресурсоснабжающей организацией, поскольку другое толкование п. 14 Правил N 354 давало бы возможность управляющей организации в нарушение ст. 161 и 162 ЖК РФ уклоняться от исполнения обязанностей по договору управления. Нежелание управляющей и ресурсоснабжающей организаций оформить в письменном виде договор энергоснабжения само по себе не является основанием для признания ресурсоснабжающей организации исполнителем соответствующей коммунальной услуги. Иное означало бы возможность создать искусственную ситуацию, при которой управляющая организация освобождается от предусмотренной в законе обязанности по представлению собственникам помещений МКЖД всего комплекса коммунальных услуг, а ресурсоснабжающая организация, минуя установленный законом порядок расчета и волю собственников помещений многоквартирного дома, получает возможность получать плату за ресурс непосредственно с таких собственников. В свою очередь, признание ресурсоснабжающей организации исполнителем коммунальной услуги (услуг) должно быть связано с объективными обстоятельствами, в связи с которыми управляющая организация не сможет выступать в качестве исполнителя коммунальных услуг. Кроме того, судом установлено, что МКЖД находятся в управлении ответчика, следовательно, по смыслу действующего законодательства, ООО "УК "РЭО-10" является исполнителем коммунальных услуг, действует при этом в интересах жителей домов -физических лиц, обслуживанием которых он занимается и в отношении которых является управляющей организацией. Также заявитель отмечает, что расчет потребленной электрической энергии на общедомовые нужды, взыскиваемой в рамках настоящего спора, произведен истцом в соответствии с требованиями п. 44 Правил N 354, и рассчитан как разница между объемом электроэнергии, определенным по общедомовому прибору учету, и объемом электроэнергии, определенным по показаниям индивидуальных приборов учета, установленных в жилых и нежилых помещениях.

Через канцелярию суда от ПАО "ТНС энерго Кубань" поступил частичный отказ от исковых требований в части взыскания 20 904 руб. задолженности за электроэнергию за период с 01.07.2016 по 31.12.2016, используемую в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, расположенного по адресу: г. Сочи, ул. Тимирязева, д. 32/2, ввиду отсутствия у гарантирующего поставщика подтверждения информации о нахождении МКД в управлении ответчика в рассматриваемый спорный период.

Право формулирования исковых требований является прерогативой истца, которая представлена ему в силу прямого указания данного в законе. Законодателем предусмотрено право истца на отказ от ранее поданного искового заявления, что определено нормами, изложенными в части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проанализировав заявленный истцом отказ от требований, суд с учетом положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установил процессуальных препятствий к принятию отказа от заявления. Заявленное ходатайство об отказе от требований в части взыскания задолженности не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, подлежит принятию арбитражным судом.

На основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по настоящему делу в части взыскания задолженности в сумме 20 904 руб. подлежит прекращению, в связи с чем, решение суда в этой части подлежит отмене.

Также через канцелярию суда от ответчика поступили дополнительные пояснения в обоснование своей правовой позиции.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец поставлял электроэнергию в многоквартирные дома, расположенные по адресу:

- г. Сочи, ул. Виноградная, д. 150,

- г. Сочи, ул. Гранатная, д. 16,

- г. Сочи, ул. Донская, д. 11А,

- г. Сочи, ул. Донская, д. 17А,

- г. Сочи, пер. Донской, д. 22,

- г. Сочи, пер. Донской, д. 20,

- г. Сочи, ул. Донская, д. 29, к. Б,

- г. Сочи, ул. Донская, д. 98а,

- г. Сочи, ул. Донская, д. 102,

- г. Сочи, ул. Донская, д. 106,

- г. Сочи, ул. Инжирная, д. 1,

- г. Сочи, ул. Инжирная, д. 2,

- г. Сочи, ул. Инжирная, д. 3,

- г. Сочи, ул. Инжирная, д. 4,

- г. Сочи, ул. Инжирная, д. 11,

- г. Сочи, ул. Инжирная, д. 11а,

- г. Сочи, ул. Крымская, д. 20/2,

- г. Сочи, ул. Крымская, д. 26,

- г. Сочи, ул. Крымская, д. 32,

- г. Сочи, ул. Крымская, д. 34,

- г. Сочи, ул. Крымская, д. 36,

- г. Сочи, ул. Крымская, д. 38,

- г. Сочи, ул. Санаторная, д. 21,

- г. Сочи, ул. Санаторная, д. 23,

- г. Сочи, ул. Санаторная, д. 49/8,

- г. Сочи, ул. Санаторная, д. 55,

- г. Сочи, ул. Санаторная, д. 59,

- г. Сочи, пер. Строительный, д. 1,

- г. Сочи, пер. Строительный, д. 4, к. А,

- г. Сочи, пер. Строительный, д. 5,

- г. Сочи, пер. Строительный, д. 8,

- г. Сочи, пер. Строительный, д. 18,

- г. Сочи, ул. Тимирязева, д. 32/3,

- г. Сочи, ул. Чехова, д. 4,

- г. Сочи, ул. Чехова, д. 19,

- г. Сочи, ул. Чехова, д. 26,

- г. Сочи, ул. Чехова, д. 35.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 23.09.2010 N 731 "Об утверждении стандарта раскрытия информации организациями, осуществляющими деятельность в сфере управления многоквартирными домами" организации обязаны раскрывать информацию о своей деятельности путем публикации ее на официальном сайте в сети Интернет, предназначенном для этих целей. Приказом Минрегиона РФ от 02.04.2013 N 124 таким сайтом определен www.reformagkh.ru.

Факт нахождения указанных МКД в управлении ответчика в спорный период ответчиком не оспаривается. МКД по адресу: г. Сочи, ул. Чехова, д. 30, г. Сочи, ул. Тимирязева, д. 32/2, исключен истцом из заявленных требований в суде апелляционной инстанции.

Судом установлено, что в перечне домов, по которым компания произвела расчет сверхнормативного ОДН, истцом не указывался МКД по адресу: г. Сочи, ул. Чехова, д. 30. Однако, из представленного истцом расчета следует начисление задолженности также по МКД, расположенному по адресу: г. Сочи, ул.Политехническая, д. 42, находящемуся в управлении ответчика.

Как следует из содержания искового заявления, подтверждено материалами дела и ответчиком не оспорено, истцом в адрес ответчика направлен проект договора энергоснабжения N 218016 от 11.08.2016 (на поставку сверхнормативного объема ОДН).

Ответчиком указанный проект договора не подписан, письмом исх. N 610 от 24.08.2016 г. управляющая организация сообщила компании об отказе от заключения договора.

Как следует из искового заявления, в период с 01.07.2016 по 31.12.2016 по указанным выше домам осуществлено потребление электроэнергии на общедомовые нужды сверх установленного норматива на сумму 1 955 959 руб., что подтверждается актами приема-передачи электроэнергии (мощности), товарными накладными, сводными реестрами за указанный период.

В адрес ответчика выставлялись счета на оплату электроэнергии поставленной на общедомовые нужды сверх норматива.

Ответчик оплату за поставленную электроэнергию, потребленную на общедомовые нужды сверх норматива, не произвел, в связи с чем, за ним образовалась задолженность в сумме 1 955 959 руб.

В целях досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием оплаты задолженности, которая оставлена последним без ответа и без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд.

С учетом отказа от исковых требований в части взыскания долга в размере 20 904 руб., истец настаивал на удовлетворении исковых требований в сумме 1 935 055 руб.

Ответчик не оспаривает, что осуществляет функции управления в отношении МКД, по которым истец произвел начисление платы за сверхнормативный расход электроэнергии на ОДН, за исключением домов, не находящихся в управлении ответчика.

Однако, ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, ссылается на отсутствие заключенного договора энергоснабжения и фактически сложившихся договорных отношений, указывая при этом, что не являлся исполнителем коммунальной услуги в спорный период.

Придя к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что в деле отсутствуют документы, подтверждающие внесение потребителями платы за поставленную в спорный период электроэнергию ответчику, и иные доказательства, позволяющие квалифицировать действия компании и общества как фактически сложившиеся договорные отношения по снабжению ресурсом на общедомовые нужды. Доказательства того, что ответчик предъявляет собственникам помещений счета на электроэнергию на общедомовые нужды и получает от них соответствующую плату, в деле также отсутствуют. Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом наличия сложившихся с ответчиком договорных отношений по снабжению ресурсом на общедомовые нужды.

Между тем, суд не учел следующее.

Согласно части 2.3 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации при управлении многоквартирным домом управляющей организацией она несет ответственность перед собственниками помещений в многоквартирном доме за оказание всех услуг и (или) выполнение работ, которые обеспечивают надлежащее содержание общего имущества в данном доме и качество которых должно соответствовать требованиям технических регламентов и установленных Правительством Российской Федерации правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, за предоставление коммунальных услуг в зависимости от уровня благоустройства данного дома, качество которых должно соответствовать требованиям установленных Правительством Российской Федерации правил предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах.

По смыслу части 12 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации управляющие организации, товарищества собственников жилья, жилищные кооперативы или иные специализированные потребительские кооперативы, осуществляющие управление многоквартирными домами, не вправе отказываться от заключения в соответствии с правилами, указанными в части 1 статьи 157 названного Кодекса, договоров с ресурсоснабжающими организациями, которые осуществляют холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение и отопление (теплоснабжение).

В порядке пункта 10 Правил, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124, ресурсоснабжающая организация, владеющая коммунальным ресурсом, подача которого осуществляется в соответствующий многоквартирный дом или жилой дом без заключения договора ресурсоснабжения в письменной форме, вправе направить исполнителю заявку (оферту) о заключении договора ресурсоснабжения на условиях прилагаемого к заявке (оферте) проекта договора, подготовленного в соответствии с названными Правилами, подписанного со стороны ресурсоснабжающей организации.

В пункте 11 Правил N 124 установлено, что в случае неполучения стороной, направившей заявку (оферту), в течение 30 дней со дня получения заявки (оферты) другой стороной ответа о согласии заключить договор ресурсоснабжения на предложенных условиях либо на иных условиях, соответствующих гражданскому и жилищному законодательству Российской Федерации, в том числе названным Правилам и нормативным правовым актам в сфере ресурсоснабжения, или об отказе от заключения договора ресурсоснабжения по основаниям, предусмотренным данными Правилами, а также в случае получения отказа от заключения договора ресурсоснабжения по основаниям, не предусмотренным названными Правилами, сторона, направившая заявку (оферту), вправе обратиться в суд с требованием о понуждении другой стороны, для которой заключение такого договора является обязательным, к заключению договора ресурсоснабжения.

В силу подпункта "а" пункта 7 Правил N 124 документами, подтверждающими наличие у исполнителя обязанности предоставлять соответствующую коммунальную услугу, являются для управляющей организации, если она привлечена для управления многоквартирным домом товариществом или кооперативом, - протокол общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, на котором принято решение о выборе управляющей организации, и (или) договор управления многоквартирным домом, заключенный между товариществом или кооперативом и управляющей организацией.

Частью 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья, органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива, лица, указанного в пункте 6 части 2 статьи 153 данного Кодекса, либо в случае, предусмотренном частью 4 статьи 161 названного Кодекса, застройщика) в течение согласованного срока за плату обязуется выполнять работы и (или) оказывать услуги по управлению многоквартирным домом, оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Согласно пункту 72 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, пунктам 6, 7, 30 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, договор, содержащий положения о предоставлении коммунальных услуг, может быть заключен в письменной форме или путем совершения потребителем действий, свидетельствующих о его намерении потреблять коммунальные услуги или о фактическом потреблении таких услуг (конклюдентные действия).

Объем коммунального ресурса, подлежащий оплате потребителями в многоквартирном доме, определяется в соответствии с пунктами 40, 42, 44 Правил N 354 и включает в себя объем коммунальных услуг, предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении, и объем коммунальных услуг, потребляемых в процессе использования общего имущества в многоквартирном доме (ОДН).

Согласно новой редакции от 29.06.2016 пункта 44 Правил N 354 размер платы за коммунальную услугу холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, электроснабжения, предоставленную на общедомовые нужды в многоквартирном доме, оборудованном общедомовым прибором учета, за расчетный период, не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, за исключением, когда общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, проведенным в установленном порядке, принято решение о распределении объема коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения.

Кроме того, постановлением Правительства Российской Федерации N 603 от 29.06.2016 в Правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124, дополнены пунктом 21 (1), который обязывает лицо, являющееся исполнителем коммунальных услуг, возмещать стоимость сверхнормативного объема коммунальной услуги, поставленной на общедомовые нужды.

В силу пункта 21 (1) Правил N 124 основанием возмещения стоимости сверхнормативного объема коммунальной услуги, поставленной на общедомовые нужды, является наличие предусмотренного частью 18 статьи 12 Федерального закона от 29.06.2015 N 176-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" решения о сохранении порядка предоставления коммунальных услуг и расчетов за коммунальные услуги, наличие договора ресурсоснабжения, предусмотренного частью 17 статьи 12 указанного Федерального закона, а также в случае реализации права, предусмотренного пунктом 30 Правил N 124.

При наличии оснований, определенных пунктом 21 (1) Правил N 124, порядок определения объемов коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения, заключенному исполнителем в целях содержания общего имущества многоквартирного дома, за исключением объемов отводимых сточных вод, устанавливается с учетом следующего объем коммунального ресурса, подлежащий оплате исполнителем по договору ресурсоснабжения в отношении многоквартирного дома, оборудованного коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется на основании показаний указанного прибора учета за расчетный период (расчетный месяц) по формуле Vd = Vodny - Vnomp, где: Vodny - объем коммунального ресурса, определенный по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета за расчетный период (расчетный месяц); Vnomp - объем коммунального ресурса, подлежащий оплате потребителями в многоквартирном доме, определенный за расчетный период (расчетный месяц) в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг.

В указанных целях постановлением N 603 от 29.06.2016 внесены изменения в определенное пунктами 2, 4 Правил N 124 понятие исполнителя коммунальной услуги, согласно которым для целей применения Правил N 124 исполнителями коммунальной услуги признаются управляющие организации, товарищества, кооперативы, на которых возложена обязанность по содержанию общего имущества, но которые не предоставляют коммунальные услуги в установленных в пункте 21 (1) Правилах N 124.

Из нормативного содержания взаимосвязанных положений части 1 статьи 161 и частей 2, 2.1 - 2.3 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, определяющих понятие договора управления многоквартирным домом, целей и способов управления многоквартирным домом, следует, что законодатель разграничил функции управления многоквартирным домом и обслуживания общего имущества в таком доме.

В связи с этим, отнесение на исполнителя, осуществляющего управление многоквартирным домом, превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, над нормативом коммунальной услуги на общедомовые нужды в случае, если собственниками помещений в многоквартирном доме не принято иное решение, направлено на стимулирование управляющей организации, товариществ или кооперативов к выполнению мероприятий по эффективному управлению многоквартирным домом (выявлению несанкционированного подключения, внедоговорного потребления коммунальных услуг и др.) и достижение целей этого управления, обеспечивающих благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в таком доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставления коммунальных услуг (часть 1 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Таким образом, отнесение сверхнормативных объемов коммунальной услуги на управляющие организации, товарищества или кооперативы имеет собой целью, помимо прочего, мотивировать исполнителя коммунальной услуги осуществлять мероприятия по повышению энергоэффективности общедомового имущества, а также защитить собственника помещений в многоквартирном доме от недобросовестных действий управляющих организаций и специализированных жилищных кооперативов.

В то же время, в решении Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2013 N АКПИ13 отмечено, что абзац 17 пункта 2 Правил N 354, раскрывая понятие ресурсоснабжающей организации как юридического лица независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуального предпринимателя, осуществляющих продажу коммунальных ресурсов (отведение сточных вод), не относит к деятельности этих лиц функцию управления многоквартирным домом, а деятельность ресурсоснабжающих организаций и управляющих компаний различны по своему содержанию.

Различие в деятельности ресурсоснабжающих организаций и управляющих организаций, определяет невозможность ресурсоснабжающих организаций влиять на объем ресурсов, потребляемых на общедомовые нужды. В силу части 15 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации организация, осуществляющая поставки ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг, отвечает за поставки указанных ресурсов надлежащего качества до границ общего имущества в многоквартирном доме и границ внешних сетей инженерно-технического обеспечения данного дома, если иное не установлено договором с такой организацией.

Таким образом, ресурсоснабжающая организация не имеет доступа к общедомовому имуществу, не отвечает за его состояние, не имеет полномочий по управлению им, в силу чего, в отличие от лиц, осуществляющих управление общим имуществом дома, не имеет возможности влиять на объем коммунальной услуги, приходящейся на общедомовые нужды, и осуществлять мероприятия по недопущению возникновения превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, над нормативом потребления коммунальной услуги.

С учетом внесенных изменений исключается возможность взыскивать с потребителей плату за сверхнормативное потребление ОДН в отсутствие специального решения общего собрания. При наличии в доме управляющей организации соответствующие расходы возложены на нее, даже если между собственниками помещений существуют прямые договоры энергоснабжения.

Кроме того, согласно пункту 4 Правил N 124 управляющая организация, товарищество или кооператив, на которые в соответствии с договором управления многоквартирным домом, в том числе заключенным товариществом или кооперативом с управляющей организацией, либо уставом товарищества или кооператива возложена обязанность по содержанию общего имущества многоквартирного дома и (или) по предоставлению потребителям коммунальных услуг, обращаются в ресурсоснабжающую организацию для заключения договора ресурсоснабжения.

Ответчик не оспаривает, что осуществляет функции управления в отношении МКД, по которым истец произвел начисление платы за сверхнормативный расход электроэнергии на ОДН. Спорный дом, расположенный по ул. Тимирязева 32/2 из расчета исключен.

Кроме того, обязанность управляющих организаций, товариществ, кооперативов, заключить договор ресурсоснабжения с ресурсоснабжающей организацией в случаях, установленных в пункте 21.1 правил N 214 исходит из положений части 12 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой управляющие организации товарищества, кооперативы не вправе отказаться от заключения договора ресурсоснабжения с ресурсоснабжающей организацией.

Принятие собственниками решения вносить плату за потребленные коммунальные ресурсы напрямую ресурсоснабжающим организациям не снимает с управляющей компании как исполнителя коммунальных услуг обязанности по заключению договоров ресурсоснабжения.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 9 пункта 2 информационного письма от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров: "В тех случаях, когда потребитель пользуется услугами (энергоснабжение, услуги связи и т.п.), оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается, арбитражные суды должны иметь в виду следующее.

Фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные".

Вместе с тем, когда общее имущество многоквартирного дома находится в управлении управляющей компании, но при этом в силу пунктов 17, 18 статьи 12 Федерального закона N 176-ФЗ продолжают действовать прямые договоры между собственниками помещений и ресурсоснабжающими организациями, из системного толкования положений подпункта "а" пункта 21 (1) Правил N 124 и пункта 44 Правил N 354 следует, что обязанность по оплате объема электроэнергии, потребленного на ОДН сверх установленного норматива, в отсутствие решения собственников о распределении такого объема коммунальной услуги между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения возложена на управляющую компанию. При этом управляющая компания в такой ситуации является по смыслу положений пункта 2 Правил N 124 исполнителем как лицом, на которое возложена обязанность по содержанию общего имущества в многоквартирном доме без обязанности оказывать коммунальные услуги.

Необходимо отметить, что в период времени с 01.07.2016 по 31.12.2016 отсутствует прямая норма, обязывающая управляющую организацию в подобной ситуации заключить с ресурсоснабжающей организацией договор на приобретение объема коммунального ресурса, потребленного сверх установленных нормативов, равно как и отсутствует норма, предписывающая считать такой договор заключенным с момента получения оферты ресурсоснабжающей организации, в случае, если таковая не была акцептована.

Вместе с тем, в указанный период времени отсутствует правовая возможность отнесения такого объема ресурса на ОДН на собственников помещений при отсутствии договора между управляющей организацией и ресурсоснабжающей организацией. Напротив, действует прямой запрет на такое отнесение до момента принятия собственниками соответствующего решения.

Системный анализ приведенных норм права позволяет прийти к выводу, что управляющая организация в соответствующий период времени (с 01.07.2016 по 31.12.2016) признавалась исполнителем коммунальной услуги, потребленной на ОДН сверх норматива в силу принятия на себя обязанности по содержанию общего имущества многоквартирного дома. Возникшая в рамках прямого договора энергоснабжения, заключенного между собственником помещения многоквартирного дома и ресурсоснабжающей организацией обязанность по оплате потребленного коммунального ресурса в части объема, потребленного с превышением установленных нормативов, в силу прямого указания закона вменяется управляющей организации как лицу, стороной данного договора не являющейся, но по сути осуществляемой ею деятельности призванному принимать меры к снижению и недопущению сверхнормативного потребления коммунального ресурса на ОДН.

Из содержания определения Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 24.01.2017 N АПЛ16-571 следует, что ресурсоснабжающая организация выступает исполнителем коммунальных услуг в тех случаях, когда в МКД существует непосредственный способ управления. При такой ситуации ресурсоснабжающая компания имеет возможность выполнять мероприятия, направленные на снижение объема коммунальных услуг, предоставленных на общедомовые нужды, в том числе мероприятия по выявлению несанкционированных подключений, проведению регулярных проверок работы коллективных (общедомовых) приборов учета, составлению актов о временно проживающих потребителях. В остальных случаях, выше указанные мероприятия должна проводить управляющая компания (кооператив, товарищество).

Следовательно, в спорных правоотношениях ответчик выступал исполнителем коммунальных услуг, в связи с чем, обязан компенсировать истцу стоимость сверхнормативного потребления электроэнергии для ОДН.

Факт поставки электрической энергии в спорный период подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Из вышеуказанного следует, что между сторонами фактически сложились договорные отношения по поставке сверхнормативного ОДН именно на условиях истца.

Управляющая компания не обосновала, что у нее определен специальный круг прав и обязанностей по управлению общим имуществом, либо содержание общего имущества возможно без использования соответствующих коммунальных ресурсов. Материалами дела подтверждаются фактические взаимоотношения сторон (аналогичная позиция изложена в постановлении АС СКО от 11.09.2018 г. по делу N А53-35187/2016, Определении ВС РФ от 15.11.2018 г. N 306-ЭС18-10584).

В соответствии с частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг (в том числе нормативов накопления твердых коммунальных отходов), утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Расчет размера платы за коммунальные услуги производится в порядке, установленном Правилами N 354, с учетом особенностей, предусмотренных нормативными актами, регулирующими порядок установления и применения социальной нормы потребления электрической энергии (мощности), в случае если в субъекте Российской Федерации принято решение об установлении такой социальной нормы.

Объемы электроэнергии на сверхнормативное потребление ее для ОДН отражены истцом в сводных реестрах по каждому из спорных домов за каждый отчетный период.

Поскольку ответчиком в материалы дела не были представлены доказательства, свидетельствующие о выполнении им обязательств по оплате сверхнормативного ОДН, постольку требования о взыскании 1 935 055 руб. задолженности подлежат удовлетворению.

При этом, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ответчика о невозможности применения показаний общедомовых приборов учета для определения количества потребленной электроэнергии на общедомовые нужды в связи с отсутствием актов ввода в эксплуатацию общедомовых приборов учета, паспортов на установленные трансформаторы тока и доказательств их своевременной поверки.

В соответствии с разделом Х Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), под допуском прибора учета в эксплуатацию в целях применения настоящего документа понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска.

Частью 1 ст. 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "Об обеспечении единства измерений" предусмотрено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке.

Истцом в материалы дела предоставлены акты съема показаний, подписанные сетевой организацией, которая в силу пункта 160 "Основных положения функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, уполномочена производить съемы показаний приборов учета.

То, что собственники помещений многоквартирного дома не принимали решения об использовании общедомового прибора учета в качестве расчетного, о вводе его в эксплуатацию, не препятствует принятию показаний с этого прибора в качестве достоверных с целью расчета объема потребления электрической энергии. Принятие соответствующих решений собственниками помещений многоквартирного дома не является условием, необходимым для использования прибора учета в качестве расчетного.

В соответствии с положениями п. 5 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности" до 01.07.2012 многоквартирные дома должны быть оснащены коллективными (общедомовыми) приборами учета электроэнергии.

В силу п. 2 Правил N 354 "коллективный (общедомовой) прибор учета" - средство измерения (совокупность средств измерения и дополнительного оборудования), используемое для определения объемов (количества) коммунального ресурса, поданного в МКЖД.

Обязанность по установке общедомовых приборов учета действующим законодательством возложена на исполнителей коммунальных услуг, независимо от того, имеется ли по вопросу необходимости их выполнения особое решение общего собрания собственников помещений в доме.

Согласно ст. 150 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства от 04.05.2012 N 442, в случае невыполнения собственником энергопринимающих устройств, в том числе собственниками МКЖД, обязанности по их оснащению приборами учета в сроки, установленные ст. 13 Федерального закона "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности", действия по их оснащению приборами учета обязана осуществить сетевая организация, объекты электросетевого хозяйства которой имеют непосредственное или опосредованное присоединение к таким энергопринимающим устройствам.

В связи с тем, что ответчик не оснастил дома общедомовыми приборами учета, ПАО "Кубаньэнерго" (сетевая организация) на основании указанной нормы были проведены мероприятия по оснащению МКЖД общедомовыми приборами учета. Допуск в эксплуатацию был осуществлен также сетевой организацией.

В ходе проверки приборов учета также как и в ходе процедуры допуска, проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие прибора учета требованиям раздела X Основных положений в части его метрологических характеристик.

Установленные в отношении многоквартирных жилых домов, находящихся в управлении ответчика, приборы учета признаны сетевой организацией надлежащими для расчетов за поставленную электрическую энергию.

Факт оборудования МКЖД, в отношении которых ответчик является управляющей компанией, коллективными (общедомовыми) приборами учета ответчиком не оспаривается.

Учет электрической энергии производится с помощью средств измерений, которые до ввода в эксплуатацию и после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке (ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений"). Пригодность средства измерения к применению выявляется по результатам поверки (порядок проведения поверки средств измерений, утвержденных Приказом Госстандарта России от 18.07.1994).

Согласно п.2 Правил N 124, Правила применяются к отношениям, вытекающим из договоров энергоснабжения, заключенных до вступления в силу этих Правил управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищными кооперативами и иными специализированными потребительскими кооперативами с ресурсоснабжающими организациями, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления в силу этих Правил.

Аналогичная позиция содержится в п.2 Постановления N 354.

В связи с этим, с 01.06.2016 ПАО "ТНС энерго Кубань" правомерно производило расчет потребленной электроэнергии на основании показаний общедомовых приборов учета.

В соответствии с п.п. "а" п. 21 Правил N 124 объем коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения в МКЖД, оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется на основании показаний указанного прибора учета за расчетный период (расчетный месяц) за вычетом объемов поставки коммунального ресурса собственникам нежилых помещений в этом МКЖД по договорам ресурсоснабжения, заключенным ими непосредственно с ресурсоснабжающими организациями (в случае, если объемы поставок таким собственникам фиксируются коллективным (общедомовым) прибором учета).

Расчет потребленной электрической энергии на общедомовые нужды, взыскиваемой в рамках настоящего спора, произведен истцом в соответствии с требованиями п. 44 Правил N 354, и рассчитан как разница между объемом электроэнергии, определенным по общедомовому прибору учету, и объемом электроэнергии, определенным по показаниям индивидуальных приборов учета, установленных в жилых и нежилых помещениях.

В подтверждение представленного расчета истцом представлены сведения о показаниях общедомовых приборов учета электроэнергии, сводные реестры по МКЖД, акты приема-передачи электрической энергии, товарные накладные, счета-фактуры.

При этом, доказательства того, что показания спорных приборов учета составляют иную величину в деле отсутствуют, и ответчиком не представлены (ст. 65 и 9 АПК РФ).

Уполномоченными организациями допущены приборы учета к расчету, сетевая организация предоставила в материалы дела акты допуска расчетных приборов учета за 2018 г., подтверждающих также и первоначальную установку приборов учета.

Контрасчет исходя из норм потребления, ответчик не представил.

Также, истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 41 406 руб. 81 коп. за период с 16.08.2016 по 31.12.2016. (уточненные требования).

В соответствии с пунктом 66 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 плата за коммунальные услуги, вносится потребителем ежемесячно до 10-го числа месяца, следующего за истекшим расчетным периодом, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги. Согласно п. 25 Правил, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг, утвержденных Постановление Правительства РФ от 14.02.2012 N 124 исполнитель коммунальных услуг обязан произвести оплату коммунального ресурса в срок до 15-го числа месяца, следующего за расчетным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно абз. 10 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (с учетом изменений, внесенных ФЗ от 03.11.2015 г. N 307-ФЗ) управляющие организации, приобретающие электрическую энергию для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации), организации, осуществляющие холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты электрической энергии уплачивают гарантирующему поставщику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Кроме того, статьей 25 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", ст. 26 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", ст. 13 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" и ст. 155 Жилищного кодекса Российской Федерации установлена законная неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате потребления соответствующих энергетических ресурсов.

Согласно указанным нормам размер неустойки определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму.

По смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

С учетом принятого судом отказа от исковых требований в части взыскания долга в размере 20 904 руб., судом выполнен перерасчет размера пени, в связи с чем, требования истца в указанной части подлежат удовлетворению судом в размере 40 838 руб. 47 коп. за период с 16.08.2016 по 31.12.2016. В остальной части требований надлежит отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Ввиду отказа истца от части исковых требований, истцу из федерального бюджета РФ подлежит возврату 285 руб. госпошлины по иску, уплаченной по платежному поручению N 11447 от 29.05.2017.

На основании изложенного, руководствуясь частями 2, 5 статьи 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 3 статьи 269, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2018 по делу N А32-21328/2017 отменить.

Принять отказ от иска в части взыскания 20 904 руб. задолженности за электроэнергию за период с 01.07.2016 по 31.12.2016, используемую в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, расположенного по адресу: г. Сочи, ул. Тимирязева, д. 32/2.

Производство по делу в этой части прекратить.

Взыскать с ООО "Управляющая компания "Ремонтно-эксплуатационная организация -10" (ИНН 2320141212) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" лице Сочинского филиала, г. Сочи (ИНН 2308119595) задолженность в размере 1 935 055 руб., пени в размере 40 838 руб. 47 коп за период с 16.08.2016 по 31.12.2016., 35 755 руб. 40 коп. расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части требований отказать.

Возвратить публичному акционерному обществу "ТНС энерго Кубань" в лице Сочинского филиала, г. Сочи (ИНН 2308119595) из федерального бюджета РФ 285 руб. госпошлины по иску, уплаченной по платежному поручению N 11447 от 29.05.2017.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.Л. Новик П.В. Шапкин