Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2018 г. N 15АП-18130/18

город Ростов-на-Дону

07 декабря 2018 г.

дело N А32-31848/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Емельянова Д.В., Стрекачёва А.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.,

при участии:

от конкурсного управляющего открытого акционерного общества "ЭНЕКС" Рынденко Е.Я.: представитель по доверенности от 09.01.2018 Тюрин А.Е.;

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" Сокирян Варвары Александровны на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2018 по делу N А32-31848/2016 о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности сделки по заявлению конкурсного управляющего открытого акционерного общества "ЭНЕКС",

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Энергосервис",

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "ЭНЕКС",

принятое в составе судьи Маркиной Т.Г.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "ЭНЕКС" (далее - должник) конкурсный управляющий должника Рыденко Е.Я. обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании дополнительного соглашения от 05.11.2014 N 8 к договору подряда от 30.07.2014 N 95СП/11ТЛК-ЭС, заключенного между должником и обществом с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (далее - ООО "Энергосервис", ответчик) недействительной сделкой, применении последствий признания сделки недействительной в виде взыскания с ответчика 77 113 661,57 руб. (с учетом уточнения заявленных требований (т. 1 л.д. 66-67)).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2018 по делу N А32-31848/2016 дополнительное соглашение от 05.11.2014 N 8 к договору подряда от 30.07.2014 N 95СП/11ТЛК-ЭС признано недействительной сделкой, суд применил последствия признания сделки недействительной в виде взыскания с ООО "Энергосервис" 77 113 661,57 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ООО "Энергосервис" Сокирян В.А. обжаловала определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что заявителем не доказано наличие признаков недействительности сделки, предусмотренных пунктом 2 статьи 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Согласно доводам апелляционной жалобы, завышенная цена договора, неравноценное встречное предоставление, а также осведомленность должника о завышении цены договора, не имеют никакого значения для определения наличия признаков недействительности сделки как совершенной в целях причинения вреда кредиторам. При этом на момент ее совершения должник не отвечал признаку неплатежеспособности: судебные акты, на которые ссылается заявитель, были либо исполнены в полном объеме, либо не послужили основанием для включения требований кредиторов в реестр. Кроме того, ООО "Энергосервис" не является заинтересованным лицом по отношению к должнику, не могло знать о наличии цели причинения вреда кредиторам.

Также податель апелляционной жалобы полагает, что судом нарушены нормы процессуального права, так как ответчик не был извещен о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва. При этом ответчик указывает, что самостоятельно отслеживать информацию на сайте арбитражного суда в сети "Интернет" об объявленных перерывах не представляется возможным в связи с наличием множества обособленных споров, участником которых ответчик не является.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий ОАО "ЭНЕКС" Рыденко Е.Я. просил обжалуемое определение оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего Рынденко Е.Я. пояснил доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Конкурсный управляющий ООО" Энергосервис" Сокирян В.А., а также иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании, состоявшемся 03.12.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв в течение дня до 17 час. 40 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание после перерыва не обеспечили.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя конкурсного управляющего Рынденко Е.Я., арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Реалсервис" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании ОАО "ЭНЕКС" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.10.2016 заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.02.2017 (резолютивная часть объявлена 06.02.2017) произведена замена заявителя по делу на ООО "Аркада", заявление признано обоснованным, в отношении ОАО "ЭНЕКС" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Рутштейн А.А.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.08.2017 (резолютивная часть объявлена 07.08.2017) в отношении ОАО "ЭНЕКС" открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Ковтуненко Р.В.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.01.2018 (резолютивная часть объявлена 26.12.2017) Ковтуненко Р.В. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, конкурсным управляющим утвержден Рынденко Е.Я.

В ходе исполнения обязанностей конкурсного управляющего, Рынденко Е.Я. было установлено, что между ОАО "ЭНЕКС" (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (подрядчик) был заключен договор подряда от 30.07.2014 N 95СП/11ТЛК-ЭС, согласно которому генподрядчик поручает и оплачивает, а подрядчик обязуется на свой риск собственными и/или привлеченными по дополнительному письменному согласованию с генподрядчиком выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте - Торгово-логистического комплекса "Южноуральский" в соответствии с условиями договора (пункт 2.1 договора).

Стоимость (цена) договора определяется дополнительными соглашениями, оформляемыми сторонами в будущем для каждого этапа работ. Стоимость каждого дополнительного соглашения будет определяться после выхода рабочей документации, относящейся к этапу работ (пункт 3.1).

Порядок приемки работ и условия платежей определен статьей 4 договора.

Пунктом 4.1 договора установлено, что приемка работ по дополнительным соглашениям за отчетный месяц производится следующим образом.

Подрядчик не позднее 20 числа месяца представляет уполномоченному представителю генподрядчика:

- комплект исполнительной производственной документации;

- документы, подтверждающие качество примененных материалов, конструкций и изделий;

- заполненный журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100;

- подписанную Службой строительного контроля сводную ведомость выполненных работ в отчетном периоде (форма ВР-1);

- акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2;

- справку о стоимости выполненных работ по форме N КС-3;

- отчет о расходовании "давальческих" материалов и оборудования, переданных накладной формы М-15. (пункт 4.1.1. договора).

Генподрядчик в течение 14 дней с момента получения указанных в пункте 4.1.1 договора документов, но не позднее 3 числа месяца, следующего за отчетным, подписывает и скрепляет их печатью, либо дает мотивированный отказ в письменной форме (пункт 4.1.2. договора).

Пунктом 4.3 договора установлено, что платеж в размере 70% от стоимости выполненных работ (на основании представленных подрядчиком документов по пункту 4.4 договора) производится в течение 20 (двадцати) банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки выполненных работ, с учетом пропорционального погашения авансового платежа, но не позднее 40 (сорока) календарных дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Во исполнение условий договора подряда было заключено дополнительное соглашение от 05.11.2014 N 8, стоимость работ по которому определена в размере 113 689 435,96 руб., в т.ч. НДС (18%) - 17 342 456,33 руб. (пункт 1.2. соглашения).

Стоимость договора с учетом дополнительного соглашения увеличивается и составляет 731 148 344,83 руб., в т.ч. НДС (18%) - 111 531 103,45 руб. (пункт 1.3. соглашения).

Генподрядчик перечисляет подрядчику авансовый платеж в размере 20% от цены работ, указанной в пункте 1.2. дополнительного соглашения, что составляет 22 737 887,19 руб., в т.ч. НДС (18%) - 3 468 491,27 руб.

Авансовый платеж будет перечислен генподрядчиком в течение 10 (десяти) банковских дней с даты подписания дополнительного соглашения и получения от подрядчика оригинала счета на оплату и оригинала гарантийного письма на возврат аванса в случае неисполнения обязательств подрядчик по дополнительному соглашению (пункт 1.4. соглашения).

Стороны согласовали следующие сроки выполнения работ по указанному дополнительному соглашению:

- дата начала работ - 05.11.2014;

- дата окончания работ - 31.03.2015 (пункт 1.5 соглашения).

Во всем остальном, что не предусмотрено условиями указанного соглашения, стороны в своих действиях руководствуются условиями договора (пункт 1.6 соглашения).

Как установлено конкурсным управляющим ОАО "ЭНЕКС" Рынденко Е.Я., с расчетного счета генподрядчиком по указанному дополнительному соглашению оплачено подрядчику всего денежных средств на сумму в размере 77 113 661,57 руб. платежными поручениями от 20.02.2015 N 2382 на сумму 22 737 887,19 руб., от 25.03.2015 N 3736 на сумму 20 000 000 руб., от 27.03.2015 N 3808 на сумму 12 878 774,38 руб., от 02.04.2015 N 3974 на сумму 5 000 000 руб., от 06.04.2015 N 4127 на сумму 1 500 000 руб., от 05.05.15 N 5124 на сумму 6 097 000 руб., от 27.05.16 N 5092 на сумму 8 900 000 руб. (т. 1 л.д. 24-33).

Выполнено работ на сумму 113 689 435,96 руб., включая НДС, согласно актам о приемке выполненных работ от 26.02. 2015 на сумму 56 844 717,98 руб., от 20.07.2015 на сумму 56 844 717,98 руб. (т. 1 л.д. 22-23).

Полагая, что указанная сделка была совершена в целях причинения вреда кредиторам, так как на момент ее заключения у должника имелись неисполненные обязательства перед кредиторами, подтвержденные судебными актами, а также с учетом того, что стоимость (цена) работ по дополнительному соглашению от 05.11.2014 N 8 была необоснованно завышена на 25-30%, о чем свидетельствует заключение специалиста (т. 1 л.д. 39), конкурсный управляющий ОАО "ЭНЕКС" Рынденко Е.Я. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ОАО "ЭНЕКС" Рынденко Е.Я. просил признать сделку недействительной по основаниям пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Согласно части 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:

стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

Поскольку заявление о признании банкротом было принято арбитражным судом 21.10.2016, а оспариваемая сделка была совершена 05.11.2014, она может быть признана недействительной при наличии обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 разъяснено, что если подозрительная сделка с неравноценным встречным исполнением была совершена не позднее чем за три года, но не ранее чем за один год до принятия заявления о признании банкротом, то она может быть признана недействительной только на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве при наличии предусмотренных им обстоятельств (с учетом пункта 6 настоящего постановления).

Пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 разъяснено, что согласно абзацам второму - пятому пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия:

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Установленные абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве. Для целей применения содержащихся в абзацах втором - пятом пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве презумпций само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Таким образом, в предмет доказывания по рассматриваемому требованию входит не только объективная сторона, то есть факт причинения в результате вреда имущественным правам кредиторов, но и наличие цели на причинение вреда, о которой было известно другой стороне сделки.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве основания своих требований конкурсный управляющий ОАО "ЭНЕКС" Рынденко Е.Я. представил заключение специалиста от 31.08.2017.

Представленное в материалы дела заключение специалиста от 31.08.2017, выполненное инженером по сметной работе Журавель А.Н., свидетельствует о завышении цены оспариваемой сделки на 25-30%. Специалист также отметил, что акты о приемке выполненных работ составлены не по форме N КС-2, а в произвольной форме и не содержат обязательные реквизиты: величину натурального или денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения. Кроме того, акты о приемке выполненных работ: от 26.02.2015 на сумму 56 844 717,98 руб., от 20.07.2015 на сумму 56 844 717,98 руб. составлены в нарушение требований законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) установлено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Частью 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете установлено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Частью 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете также установлено, что обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события;

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания (часть 3 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результаты работ оформляются актом, подписанным обеими сторонами договора строительного подряда - подрядчиком и заказчиком.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, согласно которому для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Унифицированная форма NКС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и заполняется на основании данных формы N КС-2.

Вместе с тем, акты о приемке выполненных работ: от 26.02. 2015 на сумму 56 844 717,98 руб., от 20.07.2015 на сумму 56 844 717,98 руб. были составлены в произвольной форме, а не по установленной форме N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", которая также была предусмотрена условиями договора.

В верхней части документов указано лишь наименование подрядчика ООО "Энергосервис" и наименование субподрядчика, дата и номера договора. Акты составлены без порядковых номеров, с указанием содержания факта хозяйственной жизни в виде таблицы со следующими колонками: N пп., наименование этапа, сметная стоимость - выполнено: на начало отчетного периода, сметная стоимость - за отчетный период. Резолютивной части таблицы указываются строки по суммам - Всего, НДС-18%, Итого.

В нижней части описание стоимости, суммы засчитываемого аванса, суммы к оплате, подписи подрядчика и субподрядчика с оттисками печати.

В представленных обществом актах отсутствуют обязательные реквизиты: адрес заказчика и подрядчика, номер документа. Акты о приемке выполненных работ не содержат указания на виды работ и затрат, включаемых в стоимость работ.

Кроме того, судом установлено, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю на основании решения от 31.03.2016 N 12-21/294 проведена выездная проверка в отношении ОАО "ЭНЕКС" за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По результатам мероприятий выездной налоговый проверки налоговым органом было установлено, что все сотрудники ООО "Энергосервис" являлись сотрудниками должника по совместительству. При этом в ООО "Энргосервис" табеля учета рабочего времени и трудовые договоры не оформлялись. Согласно положения об оплате труда в ООО "Энергосервис" система оплаты труда сдельная, в то же время заработная плата начислялась по видам оплат - повременно.

ООО "Энергосервис" и ОАО "ЭНЕКС" также зарегистрированы по одному юридическому адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 116. Все документально оформленные работы ООО "Энергосервис" выполнялись исключительно для ОАО "ЭНЕКС".

Инспекцией был установлен формальный документооборот в целях создания видимости оказания ООО "Энергосервис" работ для ОАО "ЭНЕКС", в то время как работы фактически выполнялись собственными силами генподрядчика. При этом именно ОАО "ЭНЕКС" имело соответствующие лицензии СРО для выполнения работ, а также наличие в штате квалифицированных специалистов, обладающих специальными знаниями и допусками, необходимых для выполнения работ.

Также установлена опосредованная аффилированность субподрядчика с ОАО "ЭНЕКС" через Комову И.В., учредителя ООО "Энергосервис". Указанное лицо также являлось участником ООО "Менеджмент Южного ИЦ энергетики" с 30% доли участия. В свою очередь, ООО "Менеджмент Южного ИЦ энергетики" является участником ОАО "ЭНЕКС" с 25% общего количества голосов.

Статей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" установлено, что аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе, лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Комова И.В. также являлась помощником генерального директора ОАО "ЭНЕКС", что было установлено на основании справок по форме 2-НДФЛ за 2014 год. В то же время руководителем ООО "Энергосервис" был Шкиря В.Д., также являющийся начальником отдела в ОАО "ЭНЕКС".

С учетом установленных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о том, что руководство ОАО "ЭНЕКС" оказывало непосредственное влияние на экономические результаты ООО "Энергосервис" по выполнению работ. По итогам выездной налоговой проверки, налоговый орган пришел к выводу о формальном создании между указанными обществами документооборота и дроблении бизнеса в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

ОАО "Энекс" заключило договоры с ООО "Энергосервис" не имеющими деловой репутации и необходимого профессионального опыта, созданного по тому же юридическому адресу с участием аффилированных лиц незадолго до момента заключения спорного договора. Доказательств обоснованности выбора указанной организаций в качестве контрагента, налогоплательщиком не представлено.

По результатам выездной налоговой проверки было принято решение от 09.02.2018 N 12-17/1323 о привлечении ОАО "ЭНЕКС" к ответственности за совершение налогового правонарушения и доначисления налога на общую сумму 327 997 107 руб., а также штрафа на сумму 5 915 194 руб., в том числе по договору подряда от 30.07.2014 N 95СП/11ТЛК-ЭС с ООО "Энергосервис".

Указанное решение налоговой инспекции налогоплательщиком не было обжаловано и вступило в силу.

В соответствии с пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Установленные обстоятельства по результатам мероприятий налогового контроля однозначно свидетельствуют о согласованности действий сторон и их аффилированности при заключении договора от 30.07.2014 N 95СП/11ТЛК-ЭС, а также оспариваемого дополнительного соглашения от 05.11.2014 N 8 по которому было перечислено77 113 661,57 руб.

С учетом изложенного, в силу завышения стоимости (цены) работ по спорному соглашению от 05.11.2014 N 8, а также аффилированности участников сделки и направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды посредством формального документооборота, установлено наличие оснований для признания сделки недействительной по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 разъяснено, что пункт 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (подозрительная сделка).

В силу этой нормы для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего Постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

При этом причинение имущественного вреда кредиторам подтверждается наличием судебных разбирательств о взыскании с ОАО "ЭНЕКС" задолженности на момент заключения дополнительного соглашения от 05.11.2014 N 8, а также в период исполнения работ по нему.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 25.10.2013 по делу N А82-10965/2013 было утверждено мировое соглашение, в соответствии с условиями которого ОАО "ЭНЕКС" обязался погасить задолженность на сумму 471 147,76 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2014 по делу N А40-27653/2014 с ОАО "ЭНЕКС" взыскано в пользу НЦ "Центр инновационных энергетических технологий" 1 500 000 руб. задолженности.

Решением Арбитражного суда Чувашской республики от 11.08.2014 по делу N А79-4596/2014 с ОАО "ЭНЕКС" взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Динамика" 28 146 999 рублей задолженности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2014 по делу N А40-151784/2013 с ОАО "ЭНЕКС" взыскано 1 109 480,14 руб. задолженности в пользу ОАО "Группа Е-4".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2014 по делу N А40-101174/2014 с ОАО "ЭНЕКС" взыскано в пользу ОАО "Электроцентроналадка" 3 241 21,56 руб. задолженности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2014 по делу N А40-161564/2014 с ОАО "ЭНЕКС" взыскано пользу ООО "Энергофорсаж" 385 975,87 руб. задолженности.

Также ОАО "ЭНЕКС" имело неисполненные обязательства перед иными кредиторами, подтвержденные вступившими в законную силу судебными актами.

Доводы апелляционной жалобы, согласно которым задолженность перед кредиторами по указанным выше и иным судебным актам не послужила основанием для признания ОАО "ЭНЕКС" несостоятельным (банкротом) подлежат отклонению, поскольку явствует о наличии признаков неплатежеспособности.

Согласно статьей 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

В данном случае неоплата контрагентам задолженности по имеющимся у ОАО "ЭНЕКС" обязательствам, послужившая основанием для взыскания ее в судебном порядке, однозначно свидетельствует о неплатежеспособности должника.

При этом обращение кредиторов в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) является правом, а не обязанностью, с учетом чего нереализация такого права кредиторами, не может опровергать наличие у должника признаков неплатежеспособности.

Более того, доначисленная в рамках налоговой проверки на основании решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю на основании решения от 31.03.2016 N 12-21/294 задолженность по налогам на общую сумму 327 997 107 руб. за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, с учетом финансового положения предприятия и активов, также свидетельствует о том, что момент совершения оспариваемой сделки (05.11.2014) должник обладал признаками неплатежеспособности. При этом эта задолженность перед бюджетом не была отражена в бухгалтерской отчетности должника за 2013 - 2014 годы.

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям должник не получив от ответчика встречного исполнения по оспариваемому дополнительному соглашению перечислил ему денежные средства в размере 77113661,57 руб., тем самым был причинен вред кредиторам.

Доводы апелляционной жалобы, согласно которым оспариваемая сделка не может быть признана недействительной по основаниям пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве подлежат отклонению как необоснованные.

Вся совокупность обстоятельств условий для признания дополнительного соглашения от 05.11.2014 N 8 недействительным по основаниям пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве была установлена в рамках настоящего дела, а именно: в результате сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов, которые имелись у должника в спорный период; несоразмерная оплата по сделке в адрес аффинированного лица подтверждает наличие цели на причинение вреда кредиторам, так как указанные денежные средства подлежали бы направлению на погашение их требований; другая сторона сделки не могла не знать о наличии у ОАО "ЭНЕКС" противоправной цели, так как являлась аффилированным лицом, фактически созданным в целях дробления бизнеса и получения налоговой выгоды.

Более того, наличие у оспариваемой сделки оснований для признания ее недействительной по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве не препятствует квалификации как ничтожной с учетом установленных по делу обстоятельств.

В абзаце 4 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что наличие в законодательстве о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Положения указанной нормы предполагают недобросовестное поведение (злоупотребление) правом с обеих сторон сделки, а также осуществление права исключительно с намерением причинить вред другому лицу или с намерением реализовать иной противоправный интерес, не совпадающий с обычным хозяйственным (финансовым) интересом сделок такого рода.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.

Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 31.03.2016 N 12-21/294 было установлено, что сделки, заключенные с ООО "Энергосервис", в том числе договор подряда от 30.07.2014 N 95СП/11ТЛК-ЭС, а также оспариваемое дополнительное соглашение от 05.11.2014 N 8 носят формальный характер, были заключены без достижения реальных результатов экономической деятельности, при выполнении всех работ непосредственно ОАО "ЭНЕКС".

Перечисления денежных средств по работам также имели формальный характер, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды, так как осуществлялись не в соответствии с графиком осуществляемых работ и условиями договоров.

Доказательств, подтверждающих обратное не представлены на в ходе налоговой проверки, ни суду в рамках настоящего спора.

Таким образом, по смыслу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, злоупотребление правом в настоящем случае было выражено в превышении пределов осуществления своих правомочий с незаконной целью, направленной на получение налоговый выгоды.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал дополнительное соглашение от 05.11.2014 N 8 недействительной сделкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.6 Закона о банкротстве все, что было передано должником или иным лицом за счет должника или в счет исполнения обязательств перед должником, а также изъято у должника по сделке, признанной недействительной в соответствии с настоящей главой, подлежит возврату в конкурсную массу.

Суд первой инстанции применил надлежащие последствия признания сделки недействительной в виде взыскания с ООО "Энергосервис" произведенной оплаты по дополнительному соглашению от 05.11.2014 N 8 на сумму 77 113 661,57 руб., подтвержденной платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Доводы апелляционной жалобы в части нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, выраженных в не извещении ответчика о перерыве в судебном заседании, подлежат отклонению, как необоснованные.

Пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснены следующие особенности применения норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части извещения сторон.

Согласно абзацу первому части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

Применяя данную норму, судам следует исходить из положений части 6 статьи 121 и части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с этим судам надлежит учитывать, что при рассмотрении дела о банкротстве, в том числе заявлений, жалоб и ходатайств, первым судебным актом является, в частности: для стороны оспариваемой арбитражным управляющим сделки - определение о принятии заявления об оспаривании сделки.

Из материалов дела следует, что ООО "Энергосервис" надлежащим образом извещено о производстве по настоящему заявлению посредством направления определения о принятии заявления об оспаривании сделки.

Указанное определение было направлено по единственно известному юридическому адресу ООО "Энергосервис": Краснодарский край, г. Краснодар, ул.Старокубанская, д. 116, и получено ответчиком 06.02.2018, что подтверждается почтовым уведомлением (т. 1 л.д. 20).

В судебном заседании, состоявшемся 17.05.2018, судом первой инстанции был дважды объявлен перерыв: сначала до 17 час. 25 мин. 17.05.20187, а затем до 16 час. 55 мин. 24.05.2018. Информация о перерыве опубликована в информационно-телекоммуникационном ресурсе "Картотека арбитражных дел в сети "Интернет" 17.05.2018 в 17:59:39. Данная информация является общедоступной.

Довод о том, что отслеживать информацию на сайте арбитражного суда в сети "Интернет" об объявленных перерывах не представляется возможным в связи с наличием множества обособленных споров, участником которых ответчик не является также отклоняется судом апелляционной инстанции, как не соответствующий фактическим обстоятельствам, на сайте данную информацию возможно отследить исходя из даты судебного заседания и лиц, участвующих в деле. Кроме того, ответчик был извещен о времени и месте судебного разбирательства, имел возможность уточнить о результатах рассмотрения дела в том числе в телефонном режиме. Более того, конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" является профессиональным участником данных правоотношений.

В соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

С учетом надлежащего извещения ООО "Энергосервис" (т. 1 л.д. 20), как лицо, участвующее в деле, обязано было самостоятельно принять все меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы относительно ненадлежащего извещения ООО "Энергосервис" о времени и месте рассмотрения заявления после перерыва подлежат отклонению.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 188, 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2018 по делу N А32-31848/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Д.В. Емельянов А.Н. Стрекачёв