Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2018 г. N 09АП-32447/18

г. Москва

06 декабря 2018 г.

Дело N А40-32387/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "НПП "ИЦ Эра", АО НПП "Радий" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2018 по делу N А40-32387/18,

по иску ООО "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР ЭРА" к АО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "РАДИЙ", о взыскании 1 605 606 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Челоянц Г.Г. по доверенности от 20.03.2018 г., Толмачёва Е.П. по доверенности от 20.03.2018 г., Шапотковский Ю.В. гендиректор,

от ответчика: Струнин В.Г. по доверенности от 07.02.2018 г., Умарова Н.С. по доверенности от 05.09.2018 г., Лярская Т.А. по доверенности от 07.02.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР ЭРА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "РАДИЙ" о взыскании 1 207 305 руб. задолженности, 227 229,89 руб. процентов (с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2018 исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с ответчика в пользу истца 1 207 305 руб. долга, 25 073,05 руб. госпошлины, в остальной части иска отказал.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 227 229,89 руб. отменить, иск в этой части удовлетворить в полном объеме.

Кроме того, ответчик также подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда первой инстанции в части взыскания задолженности отменить, принять в этой части новый судебный акт.

Определением от 07.08.2018 ходатайство АО НПП "Радий" о назначении по делу судебной технико-экономической экспертизы было удовлетворено, по делу назначена судебная технико-экономическая экспертиза. Проведение экспертизы было поручено ЗАО "Научно-исследовательский центр экономики и комплексных экспертиз "Эксперт". Производство по апелляционным жалобам ООО "НПП "ИЦ Эра", АО НПП "Радий" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2018 по делу N А40-32387/18 приостановлено до завершения экспертизы.

Во исполнение определения от 07.08.2018 в суд апелляционной инстанции поступили результаты судебной экспертизы (экспертное заключение), в связи с чем определением от 15.11.2018 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по апелляционным жалобам на 03.12.2018.

Протокольным определением от 03.12.2018 производство по апелляционным жалобам возобновлено.

Представителем истца было заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

В данном случае коллегия судей, приняв во внимание совокупность имеющихся в деле доказательств, не усмотрела необходимости в вызове эксперта в судебное заседание.

С учетом выводов проведенной по делу судебной экспертизы ответчик уточнил требования апелляционной жалобы и просил решение суда первой инстанции изменить, взыскав с него 145 551,14 руб. долга. В остальной части иска отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2018.

Как следует из материалов дела, между ООО "НПП "ИЦ Эра" (истец) и АО "НПП "Радий" (ответчик) заключён договор на проведение настройки модулей генераторов СВЧ. N 01/09-10 от 01.09.2010.

Цена за выполненную работу по договору определяется протоколом соглашения о договорной цене, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с протоколом согласования цены от 01.09.2010 к договору цена за настройку одного модуля составляет 33 046 руб.

На основании спецификации от 01.09.2010 к договору N 01/09-10 от 01.09.2010 срок исполнения настройки модулей генераторов СВЧ в количестве 2 шт. - сентябрь 2010 года, в количестве 12 штук - февраль 2011 года.

Дополнительным соглашением N 4 от 12.01.2015 к договору 01/09-10 от 01 сентября 2010 года между сторонами согласована цена на настройку одного модуля в размере 43 990 руб.

04.10.2016 стороны подписали дополнительное соглашение N 5 к договору от 01.09.2010 N 01/09-10 на проведение настройки модулей генераторов СВЧ, в соответствии с которым пункт 4.1 изложен в следующей редакции: "Цена за выполненную работу по договору определена в Протоколе согласования договорной цены (Приложение N 1 к договору) и в Ведомости исполнения (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью договора.

Протокол согласования договорной цены оформляется Исполнителем и согласовывается с Заказчиком в каждом случае при изменении договорной цены.

Ведомость исполнения оформляется в каждом случае при изменении договорной цены оформляется и согласовывается с Заказчиком по каждой заявке заказчика, при возникновении необходимости осуществления работ Исполнителем".

В соответствии с пунктом 7 дополнительного соглашения N 5 протокол согласования цены N 5 от 04.10.2016 и ведомость исполнения являются неотъемлемой частью договора 01/09-10 от 01.09.2010.

Между истцом и ответчиком подписаны акты от 30.11.2015, от 03.07.2016, от 06.12.2016, однако работы не были оплачены, поскольку между сторонами возник спор по цене и объему выполненных работ.

Суд первой инстанции установил, что ООО "НПП "ИЦ Эра", исполняя обязательства по договору, выполнило обусловленные договором работы в полном объёме, что подтверждается актами приёмки работ по проведению настройки модулей генераторов СВЧ. Ответчик работы не оплатил, в виду чего образовалась задолженность в размере 1 207 305 руб. Поскольку доказательств оплаты задолженности представлено не было, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца сумму долга в размере 1 207 305 руб.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Заключенный сторонами договор и дополнительные соглашения к нему регулируются, как положениями гражданского законодательства, так и положениями Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ, от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - ФЗ N 275-ФЗ), Федерального закона от 13.12.1994 N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", Постановления Правительства Российской Федерации от 3 июня 1997 г. N 660 "О ценах на продукцию оборонного назначения, поставляемую по государственному оборонному заказу", Постановления Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 441 "О некоторых вопросах определения начальной цены (цены) государственного контракта по государственному оборонному заказу", Постановления Правительства Российской Федерации от 13 декабря 2013 г. N 1155 "Об утверждении Положения о применении видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу", Распоряжения Правительства РФ от 15.10.2005 N 1684-р "О порядке определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения", а также соответствующими Инструкциями и Методическими рекомендациями по расчету цен на вооружение и военную технику, поставляемую по государственному оборонному заказу.

Устанавливая правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа, Федеральный закон от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" в статье 3 определяет кооперацию как совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями.

Организации, которые заключают контракты с организациями, являющимися исполнителями или головными исполнителями по государственному оборонному заказу в силу положений статьи 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" является исполнителями, участвующими в поставках продукции по государственному оборонному заказу и входят в кооперацию головного исполнителя.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен договор N 01/09-10 на проведение настройки модулей генераторов СВЧ, которые являются продукцией военного назначения и заказаны в рамках государственного оборонного заказа для нужд Министерства обороны РФ, что подтверждено сторонами и следует из материалов дела, в том числе заключений военного представителя (т. 1, л. д. 96 - 110). Доказательств иного сторонами не представлено.

В соответствии с п. 3 Положения об особенностях оценки соответствия оборонной продукции (работ, услуг), поставляемой по государственному оборонному заказу, процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации и захоронения указанной продукции, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 октября 2012 г. N 1036:

наладка (настройка) - этап технологического процесса производства, характеризующийся совокупностью операций по подготовке, оснастке, регулированию изделия оборонной продукции, направленных на обеспечение его работы в заданных условиях в соответствии с обязательными требованиями;

Таким образом, АО "НПП "РАДИЙ" и ООО "НПП "ИЦ ЭРА" входят в кооперацию по государственному оборонному заказу.

Согласно статье 9 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" в целях эффективного использования бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя осуществляется государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу.

Положения Федерального закона "О государственном оборонном заказе" запрещают действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией); на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю (в данном случае истец), превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке (часть 3 статьи 8 Федерального закона "О государственном оборонном заказе").

Министерство обороны Российской Федерации осуществляет контроль качества и приемку военной продукции на предприятиях, а также утверждение цен на изготовляемое по государственным оборонным заказам изделие силами военных представительств Министерства обороны Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Правительства РФ от 11.08.1995 N 804 "О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации" на военные представительства возлагаются, в том числе, обязанности по выдаче заключений о цене военной продукции, в том числе прогнозной.

Таким образом, законодательством, регулирующим отношения в сфере государственного оборонного заказа, предусматривается обязательная для исполнения всеми участниками кооперации процедура согласования цены на продукцию и/или работы, выполняемые по государственному оборонному заказу с военным представительством Министерства обороны Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, цена работ применительно к оспариваемому договору согласована сторонами на основании Протокола соглашения о договорной цене от 16.06.2017 и Ведомости исполнения от 16.06.2017, которые не были утверждены Военным представительством Министерства обороны Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 12 ФЗ "О государственном оборонном заказе" бюджетные денежные средства, выделяемые в рамках государственного оборонного заказа, предназначаются только для расходов на выполнение государственного оборонного заказа, вследствие чего исполнители несут ответственность за иное использование указанных средств.

Исходя из вышеизложенного, поскольку в нарушение ФЗ N 275-ФЗ при заключении договора сторонами не соблюдены правила о государственном регулировании цен на продукцию военного назначения, возник спор по стоимости и объему выполненных работ.

С учетом требований ФЗ "О государственном оборонном заказе" денежные средства на оплату работ выделяются только после проверки затрат, понесенных Исполнителями, так как все исполнители оборонного заказа обязаны отчитываться перед стоящим выше его по цепочке контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств и несут ответственность за нецелевое расходование выделенных из бюджета средств.

Учитывая характер спорных правоотношений, с учётом того, при рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы по делу, принимая во внимание государственное регулирование цен на продукцию военного назначения, определением Девятого арбитражного апелляционного суда 07.08.2018 по делу N А40-32387/2018, оставленным без изменения Арбитражным судом Московского округа и Верховным судом РФ, назначена судебная технико-экономическая экспертиза, производство которой поручено закрытому акционерному обществу "Научно-исследовательский центр экономики и комплексных экспертиз "Эксперт".

При этом в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- имели ли место и на какую общую сумму завышение цен ООО "НПП "ИЦ "ЭРА" на выполняемые в рамках государственного оборонного заказа работ по договорам с АО "НПП "РАДИЙ", в том числе по договору на проведения программирования и настройки модулей генератора СВЧ N 01/09-10 от 01.09.2010?

- какова фактическая стоимость выполненных работ по настройке модулей по каждому акту приемки работ (акт приемки работ по модулям генераторов СВЧ от 30.11.2015, акт приемки работ по модулям генераторов СВЧ от 03.06.2016, акт приемки работ по модулям генераторов СВЧ от 06.12.2016) с учетом государственного регулирования цен (ст. 9 Федерального закона от 29.12.2012 N 275 "О государственном оборонном заказе"; Распоряжения Правительства Российской Федерации от 15.10.2005 N 1684-р и Приказа Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200 "Об утверждении Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу")?

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению следует:

- при выполнении в 2010-2016 годах в рамках государственного оборонного заказа ООО "НПП "ИЦ Эра" работ по программированию и настройке модулей генератора СВЧ по договору N 01/09-10 от 01.09.2010 с АО "НПП "Радий" имело место завышение цены на сумму 1 730 500 руб. 15 коп. При этом завышение цены выполнения работ по отдельным периодам поставки АО "НПП "Радий" конечного изделия М35205М при их выполнении ООО "НПП "ИЦ Эра" составляло от 43,06 до 50,04 процентов по сравнению со стоимостью их выполнения основным исполнителем.

Фактическая стоимость (цена) выполнения ООО "НПП "ИЦ Эра" по договору N 01/09-10 от 01.09.2010 с АО "НПП "Радий" работ по настройке модулей генератора СВЧ в соответствии с порядком государственного регулирования цен, установленным Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и другими нормативными правовыми актами, должна составлять по актам сдачи-приемки работ от 30.11.2015 и от 03.06.2016 - 24 498,14 руб., по акту от 06.12.2016 - 24210,6 руб., что соответствовало бы стоимости (цене) указанных работ в составе цены изготовления и поставки изделия М35205М, обоснованной в установленном порядке АО "НПП "Радий", и подтвержденной заключениями военного представительства Минобороны России по ценам поставки в рамках государственного оборонного заказа модулей в 2015-2016 годах.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение от 30.10.2018 в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение экспертов Телентинова В.Е, Аннатолиной Т.В. является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертами вопросы, со ссылкой на документы, которыми они руководствовались. При этом экспертами дана подписка о предупреждении об уголовной ответственности.

Оценив экспертное заключение, суд апелляционной инстанции признает его соответствующим требованиям статей 64, 67, 68, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Оснований для признания заключения сомнительным или противоречивым, имеющим какие-либо неясности, судом апелляционной инстанции не установлено. Несогласие представителей истца с выводами экспертов не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения. Каких-либо доказательств необоснованности экспертного заключения суду не представлено. По этим основаниям отказано истцу в удовлетворении ходатайства о вызове экспертов в судебное заседание.

С учетом проведенной по делу судебной экспертизы, настройка 1 модуля генераторов СВЧ по актам от 30.11.2015 и от 03.06.2016 составляет 24 498,14 руб., по акту от 06.12.2016 - 24 210,6 руб.

В соответствии с ведомостью исполнения от 04.10.2016 к договору N 01/09-10 от 01.09.2010 срок выполнения работ по настройке генераторов СВЧ в количестве 1 шт. - ноябрь 2016 года, в количестве 5 шт. - декабрь 2016 года.

В соответствии с пунктом 7 дополнительного соглашения N 5 ведомость исполнения являются неотъемлемой частью договора 01/09-10 от 01.09.2010.

Таким образом, в соответствии с выводами судебной экспертизы и ведомостью исполнения по акту от 30.11.2015 следует настроить и передать Заказчику 1 модуль по цене - 24 498,14 руб., по акту от 06.12.2016 - 5 модулей по цене 24 210,6 руб. (по акту от 06.12.2016 составляет 121 053 руб. (24 210,6 руб. * 5). Всего по двум актам - 145 551,14 руб.

Требование истца о взыскании дополнительных работ по актам от 30.11.2015 в количестве 18 шт., от 03.06.2016 в количестве 3 шт., не предусмотренное ведомостью исполнения от 04.10.2016 к договору N 01/09-10 от 01.09.2010, не подлежит удовлетворению.

В нарушение части 5 статьи 709 ГК РФ и пункта 4.1 (объем выполнения работ, предусмотренный ведомостью исполнения) исполнитель не предупредил заказчика о выполнении дополнительных работ, не оформлялись заявки, где указывались бы о необходимости выполнения данных работ, отсутствуют также письма со стороны заказчика о необходимости выполнения работ, не предусмотренных соглашением сторон.

Доказательств наличия бюджетного финансирования указанных работ с учетом выполнения работ в рамках государственного оборонного заказа и государственного регулирования цен на продукцию и работы сторонами не представлено, также как и не представлено доказательств того, что заказчик воспользовался указанным результатом дополнительных работ. Само по себе подписание актов приемки работ на дополнительные работы при отсутствии бюджетного финансирования не создают обязанности по оплате этих работ, если они не согласованы путем подписания дополнительных соглашений, не включены в спецификацию и ведомость исполнения.

Таким образом, в силу части 5 статьи 709 ГК РФ у ответчика не возникла обязанность по оплате стоимости дополнительных работ по акту от 30.11.2015 в количестве 18 шт., по акту от 03.06.2016 в количестве 3 шт. (в соответствии с ведомостью исполнения от 04.10.2016 не было согласовано о выполнении работ).

В нарушение требования статьи 65 АПК РФ истец не представил документов, подтверждающих согласование с заказчиком выполнения дополнительного объема работ, не предусмотренного в ведомости исполнения от 04.10.2016, следовательно, в таком случае подрядчик, выполнивший дополнительные работы, лишается права требовать с заказчика их оплаты.

Кроме того, согласно сформированной Верховным Судом Российской Федерации правовой позиции в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017 (ответ на вопрос 2), условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика не противоречит положениям статей 190, пункта 1 статьи 314, 327.1, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 4.5 договора в редакции дополнительного соглашения N 5 от 04.10.2016 выполненные работы оплачивается заказчиком на основании счета исполнителя в течение 30 рабочих дней с даты подписания акта приемки работ, но не ранее получения окончательного расчета от основного заказчика.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в материалы дела не были представлены доказательства оплаты спорных работ основным заказчиком. Отсутствовали такие доказательства и на момент принятия оспариваемого судебного акта. (Определение Верховного Суда РФ от 31.05.2018 N 307-ЭС18-5950 по делу N А56-6964/2017).

При этом с учетом того, что ответчик признал факт наличия задолженности в размере 145 551,14 руб. и с учетом проведенной по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности истцом наличия на стороне ответчика задолженности по актам от 30.11.2015 (в количестве 1 шт.) и от 06.12.2016 (в количестве 5 шт.) в сумме 145 551 руб. 14 коп.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению с взысканием с ответчика в пользу истца 145 551,14 руб. долга.

В рамках настоящего спора истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 227 229,89 руб.

Согласно расчетам истца:

- по акту от 30.11.2015 на сумму 835 810 руб. размер процентов 176 103,61 руб. составил за период с 30.11.2015 по 18.04.2018,

- по акту от 03.06.2016 на сумму 131 970 руб. размер процентов составил 22 268,01 руб. за период с 04.06.2016 по 18.04.2018,

- по акту от 06.12.2016 на сумму 239 525 руб. размер процентов составил 28 858,28 руб. за период с 07.12.2016 по 18.04.2018.

Отказывая в удовлетворении иска в данной части, суд первой инстанции указал, что в соответствии с п. 4.5 дополнительного соглашения к договору N 5 от 04.10.16 года, выполненные работы оплачиваются заказчиком на основании счета исполнителя в течение 30 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта приемки работ, но не ранее получения окончательного расчета от основного заказчика. Однако фактически расчет произведен с даты подписания акта. Поскольку ответчиком не был представлен расчет неустойки исходя из условий дополнительного соглашения (с даты выставления счета) суд первой инстанции посчитал недоказанным факт наличия оснований для взыскания суммы неустойки.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Фактический согласно исковому заявлению и заявлению об уточнении исковых требований истец просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для освобождения ответчика от ответственности в части взыскания законных процентов, поскольку в рамках настоящего спора заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, а не ответственность в виде договорной неустойки.

Из материалов дела видно, что дополнительное соглашение N 5 подписано сторонами 04.10.2016.

Условия дополнительного соглашения в части оплаты выполненных работ распространялись только на работы, выполненные по акту от 06.12.2016. В связи с этим акт от 30.11.2015 подлежал оплате на основании п. 4.4 договора.

В соответствии с п. 4.4 договора заказчик должен произвести оплату работ в течение 30 календарных дней после подписания акта выполненных работ.

Проверив расчет процентов, выполненный истцом, суд апелляционной инстанции признает его неверным, поскольку при расчете не учтен 30-дневный период для оплаты.

В связи с этим суд апелляционной инстанции произвел соответствующий перерасчет, в соответствии с которым сумма процентов за пользование чужими денежными средствами по акту от 30.11.2015, стоимость работ по которому составила 24 498,14 руб. за период с 31.12.2015 по 18.04.2018 составит 4 988,56 руб.

Оснований для взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по акту по акту от 03.06.2016 не имеется с учетом вышеизложенных выводов относительно отсутствия долга по указанному акту.

Также суд апелляционной инстанции не может признать верным период начисления процентов за пользование чужими денежными средствами по акту от 06.12.2016. С учетом принятого на себя обязательства (п. 4.5 в редакции дополнительного соглашения N 5 от 04.10.2016), ответчик был обязан оплатить выполненные работы в течение 30 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта приемки работ.

Таким образом, верным периодом будет с 25.01.2017 по 01.12.2017. Поскольку судом апелляционной инстанции установлена сумма задолженности по акту от 06.12.2016 в размере 121 053 руб., то размер процентов за указанный период составляет 9 462,9 руб.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о взыскании процентов подлежит изменению с взысканием с ответчика в пользу истца 14 451,46 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Судебные расходы по оплате стоимости судебной экспертизы распределяются апелляционным судом в соответствии со ст. 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Стоимость экспертизы в соответствии с информационным письмом экспертного учреждения и счета на оплату составила 350 000 руб.

Заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик перечислил на депозитный счет Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 30 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 03.08.2018 N 985.

В соответствии с частью 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Согласно части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство.

Из части 1 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

По правилам части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом пропорционального распределения судебных расходов по оплате судебной экспертизы сумма в размере 315 121,65 руб. возлагается на истца и подлежит взысканию в пользу экспертного учреждения.

Сумма в размере 34 878,35 руб. возлагается на ответчика. С учетом того, что ответчиком было перечислено на депозит суда 30 000 руб. с него в пользу экспертного учреждения подлежит взысканию 4 878,35 руб.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2018 по делу N А40-32387/2018 изменить, изложив в следующей редакции.

Взыскать с акционерного общества "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "РАДИЙ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР ЭРА" 145 551,14 руб. долга, 14 451,46 руб. руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 895 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "РАДИЙ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР ЭРА" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 191 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР ЭРА" в пользу акционерного общества "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "РАДИЙ" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда ЗАО "Организация "Эксперт" 30 000 руб. в счет проведенной по делу экспертизы на основании счета N 1/СЭ/А40-32387/18 от 30.10.2018.

Взыскать с акционерного общества "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "РАДИЙ" в пользу ЗАО "Организация "Эксперт" 4 878,35 руб. стоимости проведенной по делу судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР ЭРА" в пользу ЗАО "Организация "Эксперт" 315 121,65 руб. стоимости проведенной по делу судебной экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

О.Н. Семикина И.А. Титова