Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2018 г. N 09АП-49997/18

г. Москва

11 декабря 2018 г.

Дело N А40-79040/18

Резолютивная часть постановления объявлена "06" декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" декабря 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей Е.Е. Кузнецовой, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания Ю.В. Дудко

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-79040/18

по иску ООО "ДРСУ-4"

к ООО "АРКС ГидроСтрой"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о признании недействительным отказа от договора, взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Каретин М.Г. - дов. от 01.02.2018, Серышева А.А. - дов. от 01.02.2018

от ответчика: Мокин А.А. - дов. от 01.10.2018, Лаврентьев А.Е. - дов. от 09.01.2018

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения заявленных требований ООО "ДРСУ-4" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "АРКС ГидроСтрой" задолженности по договору N 01/02-К2 от 01.02.2016 г. в размере 198 437 770,05 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6 918 571,64 рублей за период с 30.11.2017 г. по 10.07.2018 г., с начислением по дату фактического погашения долга.

ООО "АРКС ГидроСтрой" представило встречный иск в порядке ст. 132 АПК РФ к ООО "ДРСУ-4" о взыскании расходов по устранению недостатков в размере 27 192 068,44 рублей, задолженности в размере 1.666.572 рублей, а также о признании недействительным одностороннего отказа ООО "ДРСУ-4" от договора от 01.02.2016 N 01/02-К2.

Определением суда от 24.07.2018 г. встречное исковое заявление и приложенные к нему документы возвращены ООО "АРКС ГидроСтрой".

Возвращена ООО "АРКС ГидроСтрой" из доходов федерального бюджета государственная пошлина в размере 173 293 руб.

Решением суда от 24.07.2018 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "АРКС ГидроСтрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-4" сумма неосновательного обогащения в форме неосвоенного аванса по договору от 01.02.2016 г. N 01/02-К2 в размере 198.437.770 руб. 05 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2017 г. по 10.07.2018 г. в размере 6.918.571 руб. 64 коп., а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.07.2018 г. до даты фактического погашения задолженности от суммы долга по ключевой ставке из расчета 7,25% годовых и государственная пошлина в размере 200.000 руб.

На указанные определение и решение ООО "АРКС ГидроСтрой" поданы апелляционные жалобы.

Определением от 25.10.2018 г. Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Апелляционный суд пришел к выводу, что суд первой инстанции рассмотрел дело без учета заявленных требований по встречному иску.

Указанным определением суд принял встречное исковое заявление ООО "АРКС ГидроСтрой" к ООО "ДРСУ-4" о взыскании расходов по устранению недостатков в размере 27 192 068,44 рублей, задолженности в размере 1 666 572 рублей, а также о признании недействительным одностороннего отказа ООО "ДРСУ-4" от договора от 01.02.2016 N 01/02-К2, для совместного рассмотрения его с первоначальным иском.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы первоначального иска, против удовлетворения встречного иска возражал.

Ответчик против удовлетворения первоначального иска возражал, доводы встречного иска поддержал.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы первоначального и встречного иском и возражений на них, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между Департаментом строительства города Москвы (Государственный заказчик) и ООО "ИФСК "АРКС" (Генподрядчик) по итогам открытого конкурса заключен Государственный контракт N 01732000014150006736 от 15.10.2015 года (зарегистрирован в ЕАИСТ за N2770763979615000423 от 15.10.2015 г.) на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе) до Центральной кольцевой автомобильной дороги, 2-й этап. Этап.2.1: "Участок автомобильной дороги от 29 км до 47 км Калужское шоссе" по адресу: поселения Воскресенское, Десеновское, Сосенское Новомосковский административный округ города Москвы, поселения Краснопахорское, Троицк Троицкий административный округ города Москвы" (далее по тексту - Государственный контракт).

В свою очередь ООО "АРКС ГидроСтрой" (Подрядчик) и ООО "ДРСУ-4" (Субподрядчик) 01.02.2016 г. заключили договор строительного подряда N 01/02-К2 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе) до Центральной кольцевой автомобильной дороги, 2-й этап. Этап.2.1: "Участок автомобильной дороги от 29 до 47 км Калужского шоссе" по адресу: поселения Воскресенское, Десеновское, Сосенское Новомосковский административный округ города Москвы, поселение Краснопахорское, Троицк Троицкий административный округ города Москвы" (далее по тексту - Объект).

Согласно указанному Договору, истец по первоначальному иску (ООО "ДРСУ-4") принял на себя обязательства выполнить работы по устройству дорожной одежды, дождевой канализации (участок 1,2), соблюдая срок строительства Объекта, а ООО "АРКС ГидроСтрой" - принять и оплатить работы, выполненные Субподрядчиком в соответствии с требованиями договора.

Согласно п. 3.1 договора стоимость поручаемых истцу работ по договору определяется в соответствии с протоколом согласования твердой договорной цены. В соответствии с Протоколом согласования твердой договорной цены, с учетом дополнительного соглашения N 5 от 01.08.2017 г. к договору, стоимость работ составила 2.169.000.252,20 рублей.

В соответствии с п. 6.1.1 договора подрядчик обязуется осуществлять приемку выполненных субподрядчиком работ в порядке, установленном п.п. 5.1, 5.2 договора, их оплату в порядке, установленном договором.

Согласно п. 3.5 договора подрядчик осуществляет платежи субподрядчику в течение 25 рабочих дней с даты подписания подрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Как указал истец по первоначальному иску, в соответствии с договором N 01/02-К2 от 01.02.2016 г. истец выполнил работы по устройству дорожной одежды, дождевой канализации по строительству объекта капитального строительства.

Ответчик не оплатил работы, подтвержденные актами о приемке выполненных работ от 25.10.2017 N 21, от 25.11.2017 N 22, от 15.12.2017 N 23.

Таким образом, как указал истец, подрядчик в период с октября 2017 года по январь 2018 года допустил неоднократное нарушение обязательств по финансированию строительства Объекта.

В соответствии с п.п. 15.3 и 15.3.1 договора истец вправе расторгнуть договор в порядке одностороннего отказа в случае неоднократного нарушения подрядчиком обязательств по финансированию строительства Объекта.

Письмом от 31 января 2018 года ООО "ДРСУ-4" уведомило ООО "АРКС ГидроСтрой" об одностороннем отказе от исполнения договора строительного подряда N 01/02-К2.

В уведомлении истец указал, что ответчик обязан в течение 10 рабочих дней с даты получения уведомления подписать акт о выполнении субподрядчиком обязательств по предоставлению документации на построенный объект по форме приложения N 5 к договору, возвратить один подписанный экземпляр и оплатить задолженность за выполненные работы в сумме 198.437.770,01 рублей.

С учетом того, что договор считается расторгнутым с 11.02.2018 года, истцом в связи с наличием со стороны ответчика непогашенного денежного обязательства, были начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 6.918.571,64 рублей за период с 30.11.2017 г. по 10.07.2018 г.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 ГК РФ заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Сумма основного долга, заявленная в первоначальном иске, состоит из 102 353 341,54 руб. долга за выполненные работы, а также 96 084 428,47 руб. гарантийного удержания (часть стоимости работ, момент оплаты которой определен п. 3.7 Договора).

Апелляционный суд приходит к выводу, что оснований для взыскания гарантийной суммы не имеется, в связи со следующим.

Истец, указывая на то, что момент выплаты гарантийной суммы наступил, ссылается на расторжение Договора, полагает, что расторжение Договора прекращает право ответчика на удержание части стоимости выполненных работ - гарантийного удержания.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным доводом истца.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

Пункт 3.7 Договора связывает наступление обязательства по выплате данной суммы в пользу Субподрядчика со следующими условиями:

1) Завершение выполнения Субподрядчиком всех работ (абз. 2 п. 3.7 Договора).

2) Ввод Объекта в эксплуатацию (в части 80% суммы - пп. 3.7.1 Договора).

3) Окончание гарантийного срока (в части 20% суммы - пп. 3.7.2 Договора).

Между тем, на момент рассмотрения дела данные обстоятельства не наступили.

В частности, Объект не введен в эксплуатацию. Представленные истцом документы не свидетельствуют о вводе Объекта в эксплуатацию в полном объеме, а подтверждают ввод в эксплуатацию в отношении 4-х этапов из 23-х.

Кроме того, прекращение действия договора не влечет прекращение гарантийных обязательств.

Как указано выше, требование о взыскании задолженности заявлено на основании актов КС-2 от 25.10.2017 г., от 25.11.2017 г., от 15.12.2017 г.

Согласно п. 10.2.1 гарантийный срок общестроительных работ составляет 24 месяца.

Таким образом, на настоящий момент гарантийный срок по спорным работам не истек.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Во встречном иске ответчик оспаривает односторонний отказ от исполнения договора.

Апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения данного требования ответчика в связи со следующим.

Как указано выше, основанием для отказа от исполнения договора явилось неоднократное нарушение обязательств по финансированию строительства Объекта.

При этом, п. 3.5. Договора предусмотрено, что Подрядчик осуществляет платежи Субподрядчику только при условии предоставления всех необходимых документов, требуемых налоговым законодательством РФ, в том числе талонов на вывоз строительных отходов и грунта, погашенных на полигонах, а также комплекта исполнительной документации.

Между тем, согласно п. 7.1.56. Договора ООО "ДРСУ-4" обязано ежемесячно, вместе с актами выполненных работ представлять ООО "АРКС ГС" талоны на вывоз отходов строительства и грунта, погашенные на полигонах, указанных в разрешениях на перемещение отходов строительства и перевозку грунта.

В соответствии с последним представленным ответчиком актом о приемке выполненных работ N 23 от 15 декабря 2017 года (по форме N КС-2), на листах N 7 и N 8 в графе "транспорт строительного мусора на свалку" подписан объем выполнения в размере 61 846,71 тонн. Однако в нарушение указанного выше пункта Договора, Субподрядчик предоставил талоны на вывоз строительных отходов только на объеме 60 975 тонн. Разница между запроцентованными объемами и предоставленными Субподрядчиком талонами составляет 872 тонны.

При этом ООО "ДРСУ-4" не возместило понесенные ООО "АРКС ГидроСтрой" расходы на вывоз образовавшегося в результате выполнения ООО "ДРСУ-4" работ строительного мусора.

Кроме того, Субподрядчиком не представлено доказательств передачи Подрядчику исполнительной документации по выполненным работам.

Довод истца, со ссылкой на п. 5.1.2 Договора, о том, что факт передачи исполнительной документации подтверждается подписанием сторонами актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, отклоняется апелляционным судом.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Надлежащих доказательств передачи Подрядчику исполнительной документации по выполненным работам ответчиком по встречному иску в материалы дела не представлено.

Отсутствие со стороны Подрядчика претензий относительно передачи исполнительной документации, на что указывает истец по первоначальному иску, не является основанием для освобождения последнего от представления доказательств исполнения установленных договором обязательств.

Учитывая изложенное, принимая во внимание положения вышеуказанных пунктов договора, апелляционный суд приходит к выводу, что на дату направления уведомления об отказе от Договора, ни 01 февраля (дата получения Подрядчиком уведомления) нарушений по финансированию Объекта ООО "АРКС ГидроСтрой" допущено не было, что свидетельствует об отсутствии оснований для одностороннего отказа от исполнения Договора.

При указанных обстоятельствах требование по встречному иску о признании недействительным одностороннего отказа ООО "ДРСУ-4" от Договора строительного подряда N 01/02-К2 от 01 февраля 2016 года, заключенного между ООО "АРКС ГидроСтрой" и ООО "ДРСУ-4", подлежит удовлетворению. В свою очередь, требование по первоначальному иску о взыскании задолженности в части 96 084 428,47 руб. гарантийного удержания не подлежит удовлетворению, поскольку, с учетом условий договора, обязательство по возврату Подрядчиком данной суммы в настоящее время не наступило.

Также апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требования по первоначальному иску о взыскании задолженности в размере 102 353 341,54 руб., в связи со следующим.

Согласно п. 3.11 Договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Договором, оплата за выполненные работы производится за вычетом начисленных неустоек и штрафов.

Согласно п. 12.4 Договора, Субподрядчик уплачивает штраф в размере 0,5% от цены Договора при неисполнении/ненадлежащем исполнении обязательств, предусмотренных п.п. 7.1.2, 7.1.57.1.56 Договора.

Как указал ответчик, Цена Договора согласно п. 3.1 составляет 2 168 163 341,93 руб., следовательно, за каждый случай ненадлежащего исполнения поименованных в п. 12.4 обязательств, истцу начисляется штраф в размере 10 840 816,71 руб.

Ответчиком выявлены следующие основания для начисления штрафов:

1. Согласно п. 7.1.2 Субподрядчик обязался выполнять работы в соответствии с проектной документацией. Несоответствие выполненных работ строительным правилам подтверждено в техническом отчетом ГБУ "ЦЭИИС" от 22.12.2017 (пункты 1-4 выводов в техническом отчете ГБУ "ЦЭИИС").

2. Согласно п. 7.1.28 Договора Субподрядчик обязался по окончанию строительства передать Подрядчику схемы расположения и каталоги координат и высот геодезических знаков. Субподрядчик фактически прекратил производство работ, однако указанные схемы и каталоги Подрядчику не передал.

3. Согласно п. 7.1.30 Договора Субподрядчик обязался обеспечить передачу законченного строительством объекта эксплуатирующей организации совместно с Техническим заказчиком и Подрядчиком. Субподрядчик объект покинул, работы не ведет, от исполнения обязательств по передаче законченного строительством объекта уклонился.

4. Согласно п. 7.1.47 Договора субподрядчик обязан устранить выявленные дефекты работ. Подрядчиком допущено три случая нарушения данного обязательства:

4.1. Не устранены недостатки, отраженные в техническом отчете ГБУ "ЦЭИИС", из материалов дела следует, что для устранения недостатков привлечено третье лицо - АО "Шоссе".

4.2. Не устранены недостатки работ, отраженные в акте от 18.06.2018, подписанном представителем истца А.С. Каштуевым. Доказательств обратного истец не представил.

4.3. 02.11.2018 Сторонами подписан акт, которым также зафиксированы дефекты выполненных работ, установлен срок исполнения 06.11.2018. Акт подписан представителем истца А.С. Каштуевым. Отметка истца в акте о том, что часть дефектов не относится к предмету договора, противоречит приложению N 2 к Договору, в котором поименованы тротуарные работы, установка тактильных плит и укладка асфальто-бетона на данном участке. Кроме того, по п.п. 9 и 10 Акта истец не возражал, однако данные дефекты также не устранил.

5. Согласно п. 7.1.44 Договора Субподрядчик обязан вести журнал производства работ и журнал авторского надзора. Указанные журналы Субподрядчиком не велись, доступ к данным документам Подрядчику не предоставлялся.

6. Согласно п. 7.1.49 Договора Субподрядчик обязан при расторжении до завершения строительства передать Подрядчику проектную и исполнительную документацию. Субподрядчик фактически прекратил производство работ, полагая Договор расторгнутым, однако проектная и исполнительная документация Подрядчику не передана.

7. Согласно п. 7.1.56 Договора Субподрядчик обязан ежемесячно представлять Подрядчику талоны на вывоз отходов строительства и грунта, погашенные на полигонах. В материалы дела представлены переданные Субподрядчиком Подрядчику талоны. Из сопоставления талонов с актами КС-2, в которых отражены расходы на вывоз мусора, следует, что истцом не представлено талонов на общую сумму 1 666 572,00 руб. Затраты на вывоз мусора в данной части понес ответчик, требования о компенсации затрат являются предметом встречного иска, но непредоставление талонов является также самостоятельным основанием для начисления штрафа.

Истцом данные обстоятельства не опровергнуты, надлежащих доказательств исполнения указанных обязательств по договору не представлено.

Довод истца по первоначальному иску о том, что стороны своими действиями согласовали иной порядок вывоза отходов с Объекта, отклоняется апелляционным судом. Изменений в договор в установленном в нем порядке сторонами не вносилось.

Итого, ответчик указал на наличие оснований для удержаний из стоимости выполненных работ девяти штрафов на общую сумму 97 567 350,39 руб.

Довод истца о том, что списание штрафов является зачетом (ст. 410 ГК РФ) и может быть осуществлено либо путем письменного уведомления стороны до обращения в арбитражный суд с иском, либо после обращения с иском путем предъявления встречного иска, является неправомерным в связи со следующим.

Зачет как способ прекращение обязательств установлен ст. 410 ГК РФ, право на заявление о зачете не зависит от установления его сторонами в договоре и отлично от договорного условия об удержании неустойки. В спорном случае выплата цены работ за вычетом штрафов и неустоек является договорным условием сторон. Подписывая Договор и соглашаясь с условиями п. 3.11, истец согласился на списание из денежного обязательства Подрядчика суммы начисленных им штрафных санкций. Удержание неустойки, как отдельный способ прекращения обязательств по оплате, является правомерным.

Таким образом, названная сумма штрафов может быть удержана ответчиком из стоимости выполненных работ: 102 353 341,54 руб. - 97 567 350,39 руб. = 4 785 991,15 руб.

Ссылка истца на то, что ответчик не уведомлял истца об удержании суммы штрафных санкций из стоимости выполненных работ, отклоняется апелляционным судом, учитывая вышеизложенное, в частности, что данное удержание имеет иную правовую природу, нежели зачет в порядке ст. 410 ГК РФ, а также принимая во внимание, что условия договора не устанавливают обязательность уведомления контрагента при реализации п. 3.11 Договора об оплате за выполненные работы за вычетом начисленных неустоек и штрафов.

Ссылка ответчика по встречному иску на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ отклоняется апелляционным судом, учитывая, что по встречному иску не заявлено требование о взыскании неустойки. При этом ООО "ДРСУ-4" в рамках настоящего дела не заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в виде удержанных Подрядчиком штрафных санкций как по основаниям неправомерности их начисления, так и по основаниям их несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, из материалов дела следует, что работы выполнены Субподрядчиком ненадлежащим образом.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Право истца по встречному иску уменьшить подлежащую перечислению генеральному подрядчику сумму за выполненные работы на сумму понесенных заказчиком расходов на устранение недостатков установлено также условиями Договора строительного подряда N 01/02-К2 от 01.02.2016 г. (п.п. 10.7-10.8).

Ответчиком были установлены следующие недостатки в выполненных работах: неровный, обломанный край тротуара, отсутствует асфальтобетонное покрытие под цоколем опоры освещения, отсутствует асфальтобетонное покрытие у опоры АСУДД, поперечная трещина в тротуаре, отсутствует асфальтобетонное покрытие на тротуаре, разрушение спайки не восстановлено, асфальтобетонное покрытие после замены бортового камня, шелушение асфальтобетонного покрытия, отсутствует асфальтобетонное покрытие за шумозащитным экраном, застой воды на тротуаре, разрушение асфальтобетонного покрытия на проезжей части, наплывы асфальтобетона у подпорной стены, отсутствует асфальтобетонное покрытие под цоколем опоры освещения, отсутствует асфальтобетонное покрытие под цоколем опоры освещения, неровности на тротуаре, разрушение асфальтобетонного покрытия на тротуаре, неровный, необрезанный край тротуара, поломан бортовой камень, просадки на тротуаре, отсутствие спайки на тротуаре, отсутствует часть тротуара на тротуаре, разрушение спайки, разрушение бортового камня.

Ответчиком произведен расчет стоимости некачественных работ, недостатки которых отражены в акте от 18.06.2018 с приложенным фотоотчетом, произведенный на основании протокола согласования договорной цены (приложение N 3 к Договору). В расчете учтены затраты на демонтаж дефектного покрытия и монтаж нового. Согласно расчету ответчика стоимость некачественных работ составляет 9 824 318,18 руб.

Истцом расчет ответчика не опровергнут.

Исходя из условий договора и положений закона, заказчик должен оплатить работы, выполненные подрядчиком надлежащим образом, соответственно, некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

Довод ответчика по встречному иску о том, что в настоящее все недостатки в выполненных работах устранены, отклоняется апелляционным судом, поскольку из акта от 08.11.2018 г. данное обстоятельство не следует. Кроме того, данный акт не подтверждает факт устранения недостатков именно ответчиком по встречному иску.

Кроме того, как указано выше, истцом надлежащим образом не подтверждена передача ответчику исполнительной документации по выполненным работам, при этом обязательство по оплате выполненных работ является встречным по отношению к обязательству по передаче исполнительной документации (п. 3.5 договора, ст.328 ГК РФ).

Учитывая в совокупности вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования по первоначальному иску в части взыскания задолженности 102 353 341,54 руб.

Таким образом, первоначальный иск подлежит оставлению без удовлетворения в полном объеме, как в части задолженности, так и в части процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму задолженности.

По встречному иску заявлено требование о взыскании расходов на устранение недостатков в выполненных работах.

В период с 18 декабря по 22 декабря 2017 года Комитетом государственного строительного надзора города Москвы совместно с Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Центр экспертиз, исследований и испытаний в строительстве" (ГБУ "ЦЭИИС") и Техническим заказчиком - ЗАО "УКС ИКС и Д" проведены обследования по определению ровности асфальтобетонного покрытия и качества устройства слоев дорожной одежды на участках Калужского шоссе.

В материалы дела представлен технический отчет ГБУ "ЦЭИИС" от 22.12.2017.

Согласно техническому отчету ГБУ "ЦЭИИС" установлено, что верхний слой асфальтобетонного покрытия дороги на Объекте, работы на котором осуществлялись истцом по первоначальному иску, имеет отклонения от нормативных показателей ровности и не соответствует требованиям СП 34.13330.2012 "СНиП 2.05.02-85* Автомобильные дороги" и СП 78.13330.2012 "СНиП 3.06.03-85 Автомобильные дороги". Данные работы выполнялись истцом, что подтверждается приложенными истцом к исковому заявлению актами по форме КС-2.

В соответствии с материалами проведенной проверки, Государственным заказчиком - Департаментом строительства города Москвы выдано предписание Генеральному подрядчику (ООО "ИФСК "АРКС") - о необходимости устранения выявленных дефектов асфальтобетонного покрытия участков Калужского шоссе в весенний период 2018 года при наступлении положительных температур. Дефекты были выявлены в выполненных ООО "ДРСУ 4" работах.

09 февраля 2018 года в адрес истца было направлено письмо исх. N 052 о несогласии с расторжением договора и о необходимости устранения выявленных дефектов в выполненных ООО "ДРСУ-4" работах согласно техническому отчету ГБУ "ЦЭИИС" от 22.12.2017 года.

Письмом от 20.04.2018 г. исх. N 12 истец уведомил ответчика о готовности приступить к устранению выявленных замечаний, чем признал наличие и обязанность по устранению выявленных в ранее выполненных им работах дефектов. Также, 23 апреля 2018 года ООО "АРКС ГидроСтрой" направило в адрес Субподрядчика телеграмму о вызове представителя для составления дефектовочного акта по нарушениям, указанным в заключении ГБУ ЦЭИИС.

В соответствии с п.п. 10.3.-10.5. Договора, 24 апреля 2018 года, представителями ООО "АРКС ГидроСтрой", Технического Заказчика (ЗАО "УКС ИКС и Д"), АО "ШОССЕ" и ООО "ДРСУ-4" был составлен дефектовочный акт.

16 мая 2018 года ООО "АРКС ГидроСтрой" повторно уведомило ООО "ДРСУ-4" (письмо исх. N 198 от 14.05.2018 г.) о необходимости устранения в срок до 20 мая 2018 года недостатков в выполненных работах, указанных в отчете ГБУ "ЦЭИИС", однако истец не предпринял действий по устранению недостатков. Доказательств обратного истцом не представлено.

Согласно п. 10.7. Договора, если Субподрядчик не устраняет допущенные в выполненных работах недостатки (дефекты), Подрядчик имеет право заменить оборудование и устранить дефекты силами третьих лиц за счет Субподрядчика. Кроме того, п. 10.8 Договора предусмотрено, что ущерб, нанесенный по вине Субподрядчика в период строительства или гарантийного срока, возмещается за счет Субподрядчика в полном объеме.

Поскольку ответчик по встречному иску не приступил к устранению недостатков в установленный Подрядчиком срок (20 мая 2018 года), истец по встречному иску заключил договор строительного подряда на выполнение работ по устранению допущенных данных недостатков с АО "ШОССЕ".

Стоимость работ по устранению недостатков в соответствии с п. 3.1 Договора строительного подряда N 05/1811 от 31.05.2018 г. составила 27 192 068 рублей 44 коп. В настоящее время работы выполнены АО "ШОССЕ" в полном объеме, что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 25.06.2018 г.

Выполненные АО "ШОССЕ" оплачены истцом по встречному иску, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Довод ответчика по встречному иску, со ссылкой на акт от 31.05.2018 г., о том, что все выявленные замечания были им устранены, не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку из материалов дела не следует, что имевшиеся недостатки были устранены именно ООО "ДРСУ-4", при этом надлежащие доказательства выполнения работ по выполнению работ по устранению недостатков (ст. 68 АПК РФ), в частности, акты о приемке выполненных работ, ответчиком по встречному иску не представлено.

Кроме того, ответчиком по встречному иску не представлено в материалы дела надлежащих доказательств устранения всех имевшихся недостатков, в частности, недостатков, устраненных АО "ШОССЕ".

28 июня 2018 г. письмом N 299 ООО "АРКС ГС" направило в адрес ООО "ДРСУ-4" претензию (требование) о возмещении затрат в размере 27 192 068,44 рублей по устранению недостатков с предложением возместить указанную сумму в течение 5 дней, однако денежные средства ответчиком не перечислены.

Учитывая изложенное, требование истца по встречному иску о взыскании расходов на устранение недостатков подлежит удовлетворению в заявленном размере - в сумме 27 192 068 руб. 44 коп.

Также истец по встречному иску указал на то, что у ответчика имеются неисполненные денежные обязательства Договору строительного подряда N 01/02-К2 от 01.02.2016 г. по возмещению понесенных истцом по встречному иску расходов на прием строительных отходов и затрат по сбору и утилизации грунта в размере 1 666 572 рублей.

В рамках исполнения принятых на себя обязательств по Договору строительного подряда N 01 /02-К2 от 01.02.2016 г., в соответствии с п.п. 7.1.55., 7.1.56. Субподрядчик обязался осуществлять перевозку грунта и строительных отходов, согласно плеча перевозки, указанного в разрешении, а также обязался ежемесячно, вместе с актами выполненных работ представлять Подрядчику талоны на вывоз отходов строительства и грунта, погашенные на полигонах, указанных в разрешениях на перемещение отходов строительства и перевозку грунта.

В связи с тем, что у Субподрядчика не был заключен договор на вывоз строительных отходов, Подрядчик по универсальному передаточному документу в рамках Договора строительного подряда N 01/02-К2 от 01.02.2016 г., передавал Субподрядчику Талоны на прием строительных отходов и утилизацию отходов, которые получены истцом от ООО "Полигон ПГС" в соответствии с договором N 175 от 03.04.2017 г. и от ООО "ВИВА ТРАНС" в соответствии с договором N В566/16-Г от 17.06.16г.

На основании переданных ООО "ДРСУ-4" талонов, осуществлялся вывоз и утилизация отходов с объекта: "Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе) до Центральной кольцевой автомобильной дороги, 2-й этап. Этап.2.1: "Участок автомобильной дороги от 29 до 47 км Калужского шоссе".

Субподрядчик не оплатил Подрядчику переданные талоны на прием строительных отходов по универсальному передаточному документу N 19010 от 08.12.2017 г. на сумму 151 848,00 руб., N 19155 от 14.12.2017 г. на сумму 75 924,00 руб. и не возместил затраты по сбору и утилизации грунта насыпного замусоренного в размере 1 438 800 руб. в соответствии с универсальным передаточным документом N 19154 от 30.11.2017 г.

Общая сумма задолженности составляет 1 666 572 руб., наличие которой ответчиком по встречному иску не опровергнуто, и подтверждается подписанным со стороны ООО "ДРСУ-4" актом сверки взаимных расчетов.

В адрес ответчика по встречному иску 25 мая 2018 года была направлена претензия исх. N 236 от 25.05.2018 г., которая оставлена без ответа.

Таким образом, у ООО "ДРСУ-4" перед ООО "АРКС ГидроСтрой" имеется задолженность за талоны на прием строительных отходов и возмещению затрат по сбору и утилизации грунта в размере 1 666 572 руб.

Учитывая изложенное, данное требование подлежит удовлетворению апелляционным судом в заявленном размере.

При указанных обстоятельствах встречный иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 24 июля и решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2018 года по делу N А40-79040/18 отменить.

В удовлетворении первоначального иска ООО "ДРСУ-4" отказать.

Встречный иск ООО "АРКС ГидроСтрой" удовлетворить.

Признать недействительным односторонний отказ ООО "ДРСУ-4" от Договора строительного подряда N 01/02-К2 от 01 февраля 2016 года, заключенного между ООО "АРКС ГидроСтрой" и ООО "ДРСУ-4".

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-4" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АРКС ГидроСтрой" расходы на устранение недостатков в размере 27 192 068 руб. 44 коп., задолженность в размере 1 666 572 руб., а также расходы по оплате госпошлины по встречному иску в размере 167 293 руб., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-4" в доход федерального бюджета госпошлину по встречному иску в размере 6 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.А. Комаров