Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2018 г. N 09АП-59504/18

г. Москва

12 декабря 2018 г.

Дело N А40-242646/17

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей Д.В. Пирожкова, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 по делу N А40-242646/17, принятое судьёй Ласкиной С.О., по иску АО "Мосэнергосбыт" к ООО "КДМ Групп", третье лицо - ПАО "МОЭСК", о взыскании 8 606 844 рублей 22 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Ракова М.А. (доверенность от 26.07.2018),

от ответчика - Королев С.А. (доверенность от 26.11.2018), Михеев И.А. (доверенность от 26.11.2018),

от третьего лица - Алпатова М.Г. (доверенность от 03.05.2018),

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен АО "Мосэнергосбыт" (далее - истец) к ООО "КДМ Групп" о взыскании 8 606 844 рублей 22 копеек, с учетом уточнения исковых требований - 4 985 768 рублей 35 копеек задолженности по договору энергоснабжения в размере стоимости электрической энергии, потребленной в безучетном порядке, 2 936 245 рублей 69 копеек законной неустойки за период с 22.01.2016 по 23.07.2018 и неустойки, начисленной на сумму долга, за период с 23.07.2018 по день фактической уплаты долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 в удовлетворении иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлено доказательств того, что ответчик вмешивался в работу приборов учета либо совершал иные действия, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что ответчик самостоятельно выявил неисправность приборов учета и не сообщил об этом истцу.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и привел доводы, которые рассмотрены ниже.

Отзыв на апелляционную жалобу третьим лицом не представлен.

В отзыве ответчика на апелляционную жалобу содержатся возражения на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица выступил на стороне истца.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 15.05.2011 истцом и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения N 99275164 (с учетом дополнительного соглашения от 28.08.2014).

04.12.2015 сетевой организацией ПАО "МОЭСК" (третье лицо) осуществлена проверка узла учета электроэнергии ответчика и составлен акт проверки, которым зафиксировано, что изменена схема учета электроэнергии, установлены неопломбированные автоматические выключатели в цепях напряжения.

По результатам проверки составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 04.12.2015 N БУ/229/ЦОРУ-МУЭю и N БУ/230/ЦОРУ-МУЭю, согласно которым обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в изменении схемы учета электроэнергии - в цепи напряжения установлен автоматический выключатель неопломбированный.

По мнению истца и третьего лица, автоматический выключатель был вмонтирован в схему учета электроэнергии ответчиком самостоятельно без уведомления энергосбытовой и сетевой организаций, наличие такого выключателя в цепи учета после трансформаторов тока и до испытательной коробки позволяет ответчику отключать расчетный прибор учета с сохранением нагрузки для потребления, то есть искажать данные об объеме потребления.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не доказано изменение схемы учета, поскольку истец ссылается на неактуальные акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и однолинейную схему, подписанные иным абонентом - арендодателем здания, а также из недоказанности того, что установленные неопломбированные автоматические выключатели привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

При этом судом не принято во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), коммутационные аппараты подлежат обязательному пломбированию либо маркированию специальными знаками визуального контроля.

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что автоматический выключатель относится к коммутационным аппаратам, способным включать токи, проводить их и отключать.

В соответствии с пунктом 1.5.36 Правил устройства электроустановок трансформаторы тока, используемые для присоединения счетчиков на напряжении до 380 В, должны устанавливаться после коммутационных аппаратов.

Установка автоматических выключателей в цепь учета после трансформаторов тока свидетельствует о наличии о потребителя реальной возможности несанкционированно вмешаться в работу системы учета.

Из заключения специалиста N 1/14-05СТЭ, представленного ответчиком, следует, что два автоматических выключателя, не опломбированных, установлены после опломбированных трансформаторов тока; специалистом приведено два возможных способа установки автоматических выключателей, при этом один способ технически невозможен без нарушения пломб испытательной клеммной коробки, второй способ (путем принудительного разрыва существующей электрической цепи с последующим монтажом в существующие кабельные линии) допускает сохранение целостности пломб при установке автоматических выключателей; специалист не выявил признаков принудительного разрыва существующей электрической цепи на дату проведения экспертного осмотра фотографий.

Из представленной в дело однолинейной схемы электроснабжения потребителя с системой учета электроэнергии, являющейся приложением N 2 к акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок от 03.03.2008, следует, что автоматические выключатели в схеме учета электроэнергии отсутствовали.

Из акта пломбировки средств учета от 15.03.2011 и приложенных к нему паспортов-протоколов на измерительный комплекс учета электрической энергии следует, что схема включения расчетных приборов учета собрана правильно и инструментально проверена, произведена пломбировка средств и оборудования, перечень которых приведен в паспортах-протоколах, автоматические выключатели в перечнях отсутствуют.

Таким образом, представленных в дело доказательств достаточно для выводов о том, что автоматические выключатели вмонтированы в схему учета электрической энергии ответчика в нарушение установленного порядка, их наличие допускает возможность искажения данных об объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

ПАО "МОЭСК" правомерно квалифицировало действия по установке автоматических выключателей как безучетное потребление электрической энергии, поскольку выявлены признаки вмешательства в работу системы учета.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Принимая новый судебный акт о частичном удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Выявленные третьим лицом и зафиксированные в установленном порядке признаки безучетного потребления электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу системы учета, ответчиком по существу не оспариваются.

Правовая позиция ответчика по рассматриваемому спору сводится к тому, что он не устанавливал автоматические выключатели, действий, ведущих к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, не совершал. Данная позиция основана на том, что договор энергоснабжения от 15.05.2011 N 99275164 был заключен не им, а другим юридическим лицом - ООО "ПЬЕР Коллекшн", стороной договора энергоснабжения ответчик является с 28.08.2014, при этом новое оформление акта разграничения балансовой принадлежности и однолинейной схемы электроснабжения не производилось, из заключения специалиста следует отсутствие признаков принудительного разрыва существовавшей электрической цепи в целях установки автоматических выключателей.

Названные доводы ответчика подлежат отклонению ввиду следующего.

Отсутствие факта внесения изменений в акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и в однолинейную схему электроснабжения свидетельствует о том, что изменения в систему учета электрической энергии сетевой либо энергосбытовой организацией не вносились. В порядке, установленном пунктом 57 Правил технологического присоединения к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, ответчик с заявлением о переоформлении документов о технологическом присоединении в сетевую организацию не обращался. При проведении проверки сетевой организацией ответчик предъявил акт разграничения и однолинейную схему от 03.03.2008, что указывает на согласие ответчика с этими документами и фактическое их использование как актуальных документов.

В соответствии с пунктом 2.11.17 Правил N 6 персонал энергообъекта (потребитель, ответчик) несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

В совокупности изложенное указывает на то, что ответчик принял систему учета электроэнергии в том состоянии, как это указано в акте разграничения, однолинейной схеме и в акте пломбирования, а на момент проверки в систему учета внесены несанкционированные изменения, позволяющие потребителю вмешиваться в работу системы учета электроэнергии.

Буквальное толкование нормативного определения безучетного потребления электрической энергии (пункт 2 Основных положений N 442) указывает на то, что для признания факта безучетного потребления по признаку вмешательства в работу системы учета достаточно установления факта такого вмешательства; установления искажения данных об объеме потребления электрической энергии в этом случае не требуется, установление обстоятельства искажения данных об объеме потребления требуется только в случае совершения потребителем иных действий, если имеются основания полагать, что эти действия направлены на безучетное потребление электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции критически относится к заключению специалиста 1/14-05СТЭ. Теоретические выводы специалиста о возможных способах установки автоматических выключателей лицами, участвующими в деле, не оспариваются и принимаются апелляционным судом. В то же время, выводы специалиста об отсутствии признаков принудительного разрыва электрической сети основаны на осмотре фотографий, время и место получения которых неизвестны; место установки автоматических выключателей специалистом непосредственно не исследовано. Соответственно, в этой части заключение специалиста не принимается апелляционным судом как надлежащее и достоверное доказательство.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установка автоматических выключателей в цепь учета после трансформаторов тока является вмешательством в работу системы учета, ответственность за целостность и сохранность которой возложена на ответчика, на основании чего признает исковые требования о взыскании стоимости электрической энергии, потребленной ответчиком в неучтенном порядке, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что часть задолженности в размере 1 000 000 рублей уплачена ответчиком после обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском, в связи с чем истец уменьшил размер исковых требований в части основного долга на указанную сумму. Тем не менее, судебные расходы в соответствующей части подлежат отнесению на ответчика.

Расчет стоимости безучетно потребленной ответчиком электрической энергии произведен истцом в соответствии с приложением N 3 к Основным положениям N 442, апелляционным судом признан правомерным. Произведенные ответчиком выплаты по договору энергоснабжения в спорном периоде истцом учтены в расчете исковых требований.

Истцом правомерно заявлено о взыскании неустойки, установленной статьей 37 Федерального закона "Об электроэнергетике". Однако суд апелляционной инстанции не соглашается с представленным истцом расчетом неустойки, поскольку в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 стоимость объема безучетного потребления включается энергосбытовой организацией в счет на оплату за соответствующий период, который подлежит направлению в адрес потребителя.

Поскольку скорректированный счет на оплату за декабрь 2015 года направлен ответчику только 17.11.2017, период начисления неустойки не может начинаться ранее 18.11.2017.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве достоверного и обоснованного уточненный истцом в суде первой инстанции расчет неустойки в твердой денежной сумме за период с 22.01.2016 по 23.07.2018, поскольку период взыскания истцом определен неправомерно, с нарушением требований пункта 195 Основных положений N 442, и принимает во внимание первоначально заявленный расчет по 11.12.2017. Суд отмечает, что подобное определение периода начисления неустойки не нарушает права истца, поскольку подлежит удовлетворению требование о взыскании неустойки за период с 12.12.2017 по день фактической уплаты долга; в этот период входит требование о взыскании неустойки в твердой денежной сумме за период по 23.07.2018.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 по делу N А40-242646/17 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КДМ Групп" в пользу акционерного общества "Мосэнергосбыт" 5 068 648 (пять миллионов шестьдесят восемь тысяч шестьсот сорок восемь) 21 копейку, в том числе, 5 985 768 (пять миллионов девятьсот восемьдесят пять тысяч семьсот шестьдесят восемь) рублей 35 копеек задолженности и 82 879 (восемьдесят две тысячи восемьсот семьдесят девять) рублей 86 копеек неустойки за период с 18.11.2017 по 11.12.2017, неустойку, начисленную на сумму основного долга 5 985 768 рублей 35 копеек, исходя из 1/130 (одной стотридцатой) учетной ставки Банка России, за каждый день просрочки за период с 12.12.2017 по день фактической оплаты долга, а также 48 669 (сорок восемь тысяч шестьсот шестьдесят девять) рублей в возмещение расходов по государственной пошлине, уплаченной при подаче искового заявления и при подаче апелляционной жалобы.

В остальной части в иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

Д.В. Пирожков Е.Б. Расторгуев