Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2018 г. N 11АП-18038/18

г. Самара

14 декабря 2018 г.

Дело N А49-7027/2018

Резолютивная часть постановления объявлена: 10 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 14 декабря 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Кувшинова В.Е., Лихоманенко О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Романенко А.А.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - до и после перерыва представителя Казаковой Е.А. (доверенность от 10.08.2018),

от муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Заречного Пензенской области" - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "ОПТ-СНАБ" - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление N 1" - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 04 октября 2018 года по делу N А49-7027/2018 (судья Табаченков М.В.),

принятое по заявлению муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Заречного Пензенской области", Пензенская область, г. Заречный, ОГРН 1025801499338, ИНН 5838007719,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза, ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ОПТ-СНАБ", Самарская область, г. Тольятти,

общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление N 1", Пензенская область, Бессоновский района, с. Чемодановка,

о признании незаконным решения от 27.03.2018 по делу N 5-05/41-2018 в части признания заказчика нарушившим часть 2 статьи 33, пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казённое учреждение "Управление капитального строительства г. Заречного Пензенской области" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ОПТ-СНАБ", общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление N 1" (далее - третьи лица), о признании незаконным решения от 27.03.2018 по делу N 5-05/41-2018 в части признания заказчика нарушившим часть 2 статьи 33, пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 04 октября 2018 года признано недействительным решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 27.03.2018 по делу N 5-05/41-2018 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в части признания заказчика нарушившим часть 2 статьи 33, пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (440600 г. Пенза, ул. Урицкого, 27, ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 05.02.2000) в пользу муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Заречного Пензенской области" (442960 Пензенская область, г. Заречный, ул. Зеленая, 6, ОГРН 1025801499338, ИНН 5838007719, дата государственной регистрации юридического лица 03.12.1992) взысканы расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб.

Не согласившись с выводами суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе ссылается на то, что Закон о контрактной системе не предусматривает возможность предоставления участником только согласия на выполнение работ, в случае использования товара (материалов) для их выполнения.

Однако, документация об аукционе не содержит показателей материалов, которые должны применяться при выполнении работ, как и не содержит ссылок на проектно-сметную документацию или иные документы, устанавливающие данные показатели, а также не содержит требование о представлении конкретных показателей материалов, которые предполагает использовать участник закупки при выполнении работ по контракту, в составе заявки на участие в аукционе, однако, проектом контракта на подрядчика возлагаются обязанности о соответствии применяемых материалов, изделий и оборудования, предназначенных для выполнения работ требованиям ГОСТ и ТУ.

Муниципальное казённое учреждение "Управление капитального строительства г. Заречного Пензенской области" апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

В суд апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление N 1" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебное заседание представители муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Заречного Пензенской области", общества с ограниченной ответственностью "ОПТ-СНАБ", общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление N 1" не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании 03.12.2018 в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 12 час. 10 мин. на 10.12.2018. Информация о перерыве была опубликована на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: oinfo@11aas.arbitr.ru.

После перерыва рассмотрение дела продолжено.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебное заседание после перерыва представители муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Заречного Пензенской области", общества с ограниченной ответственностью "ОПТ-СНАБ", общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление N 1" не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Пензенской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

19.02.2018 заказчиком (УКС) на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0355300104918000001 (т. 1 л. д. 34), а также документация о проведении открытого аукциона в электронной форме "Выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети ЗАТО г. Заречного Пензенской области" (т.1 л. д. 35). Начальная (максимальная) цена контракта - 35 210 000 руб. Дата и время подачи заявок - 19.02.2018 в 16:31. Дата и время окончания подачи заявок -17.03.2018 в 09:00.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 17.03.2018.

Дата проведения аукциона в электронной форме - 12.03.2018.

По итогам рассмотрения единственной заявки комиссия приняла решение о заключении контракта с единственным участником - ООО "ДСУ N 1" (протокол от 19.03.2018 - т. 1, л. д. 52).

19.03.2018 в УФАС поступила жалоба ООО "ОПТ-СНАБ" на конкрусную документацию (т. 1 л. д. 93), в которой ее податель сослался на неправомерность требования заказчика во второй части заявки выписки из реестра членов СРО, а также на незаконное установление дополнительных требований.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "ОПТ-СНАБ" комиссия УФАС 27.03.2018 приняла решение по делу N 5-05/41-2018 о нарушении законодательства Российской Федерации в сфере закупок (т. 1 л. д. 28).

Решением комиссии антимонопольного органа жалоба ООО "ОПТ-СНАБ" на положения документации при проведении электронного аукциона признана необоснованной, заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 33, пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Ответчик полагает, что заказчик нарушил требования пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, установив требование к составу первой части заявки в виде указания только на согласие участника аукциона, в то время как предметом контракта является выполнение работ, для выполнения которых используется товар. Антимонопольный орган также признал нарушение заказчиком части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, выразившееся в неустановлении конкретных показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товара, работы установленным заказчиком требованиям.

27.03.2018 ответчик выдал заявителю предписание (т. 1 л. д. 33), которым обязал муниципального заказчика:

- отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки;

- вернуть участникам закупки заявки на участие в электронном аукционе;

- внести изменения в положения документации и извещение об электронном аукционе;

- продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе;

- установить новые регламентированные сроки проведения электронного аукциона;

- разместить на электронной площадке информацию о новых установленных сроках проведения электронного аукциона;

- осуществить дальнейшее проведение электронного аукциона в соответствии с Законом о контрактной системе.

Письмом от 04.04.2018 (т. 1 л. д. 141) заявитель известил ответчика об исполнении предписания, представив извещения о внесении изменений в документацию об электронном аукционе (т. 1 л. д. 142) и в извещение о проведении аукциона (т. 1 л. д. 149).

Заявитель, полагая, что решение ответчика противоречит закону и нарушает его права, обратился в суд с настоящим требованием.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган вменяет заявителю нарушение части 2 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Как установил суд, в данном случае предметом закупки является не товар, а выполнение работ.

Из положений статей 6, 8 Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае документация об электронном аукционе содержит достаточную информацию непосредственно о предмете закупки (выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети). Объём информации о товарах, используемых для выполнения соответствующих работ, определяется самим заказчиком, исходя из того, насколько такая информация необходима для обеспечения потребностей заказчика.

Представленные в материалы дела локальные сметные расчеты содержат определенные требования к материалам (т. 1 л. д. 45-59).

Пунктом 1.1 проекта контракта определено, что предмет контракта - выполнение работ по капитальному ремонту улично-дорожной сети ЗАТО г. Заречный Пензенской области, в соответствии со строительными нормами и правилами, техническими регламентами, действующими на территории РФ, иными нормативно-правовыми актами РФ. Техническим заданием (приложение N 1 к информационной карте документации об аукционе) определены требования к работам, подлежащим выполнению в рамках контракта.

Из материалов дела следует, что лица, имевшие намерение либо фактически участвовавшие в закупке, не обращались с заявлениями о разъяснении аукционной документации либо о её оспаривании в рассматриваемой части.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали основания полагать, что содержание аукционной документации не обеспечивает цели закупки и противоречит положениям части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкции по её заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что заявка на участие в электронном аукционе должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения.

В отсутствие в документации об электронном аукционе указанных выше требований о конкретных показателях используемых товаров отсутствуют основания для включения в требования о части первой заявки на участие в электронном аукционе согласия, которое предусмотрено подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу об отсутствии оснований полагать, что заявитель допустил нарушение Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона. Содержание аукционной документации направлено на обеспечение потребностей заказчика и не ограничивает круг участников закупки, судом правомерно удовлетворено заявление.

Доводы апелляционной жалобы, о том, что документация об аукционе не содержит показателей материалов, которые должны применяться при выполнении работ, как и не содержит ссылок на проектно-сметную документацию или иные документы, устанавливающие данные показатели, а также не содержит требование о представлении конкретных показателей материалов, которые предполагает использовать участник закупки при выполнении работ по контракту, в составе заявки на участие в аукционе, опровергаются представленной в материалы дела конкурсной документацией.

Согласно материалам дела предметом Электронного аукциона является выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети ЗАТО г. Заречного Пензенской области.

Согласно п. 6 информационной карты документации об электронном аукционе "Описание объекта закупки", выполнение работ производится в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к информационной карте электронного аукциона настоящей документации). Качество выполненных работ должно соответствовать требованиям строительных норм и правил, стандартам, техническим условиям и другим нормативным документам.

В соответствии с техническим заданием, выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети ЗАТО г. Заречного Пензенской области, производится подрядчиком в соответствии с проектно-сметной документацией: локальными сметными расчетами N N 17-195, 17-197(т.1, л.д.45-52) (представлено на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www,zakupki.gov.ru).

Размещенные на официальном сайте ЕИС локальные сметные расчеты N N 17-195, 17-197 содержат все необходимые показатели, связанные с определением соответствия закупаемой работы потребностям заказчика, в том числе содержат достаточные характеристики материалов (п. 24 ЛСР 17-197 - камни бортовые бетонные, марка 400; п. 29 ЛСР 17-197 - щебень из природного камня для строительных работ марка 1000. фракция 5-20 мм; п. 31 ЛСР 17-197 - песок природный для строительных работ средний и т.д.).

Строительные работы осуществляются на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика. Данная позиция отражена в письмах Федеральной антимонопольной службы России от 09.03.2016 N АЦ/14427/16, Минфина России от 02.10.2017 N 24-04-08/64065.

Состав проектно-сметной документации определен статьей 48 Градостроительного кодекса РФ и Положением о составе разделов проектно-сметной документации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

В соответствии с пунктами 33, 42 Положения, сметная документация является разделом проектной документации.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

Правила описания объекта закупки установлены в ст. 33 Закона о контрактной системе.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе предусматривает, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Установленное пунктом 2 части 1 статьи 64 и пунктом 3 части 3 статьи 66 Федерального закона о контрактной системе требование указывать информацию о товаре, который используется для выполнения работ, не означает, что заказчик обязан устанавливать значения показателей в отношении всех используемых при выполнении работ строительных материалов и оборудования. Такие показатели могут быть установлены только в отношении тех товаров, которые заказчик сочтет необходимым указывать при осуществлении конкретной закупки. Данная позиция отражена в письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 19.08.2014 N Д28и-1616.

Как указано в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Формирование аукционной документации, в том числе технического задания, осуществляется заказчиком, которому в рамках Закона о контрактной системе предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик объекта закупки, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Таким образом, поскольку проектная документация содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, а Закон о контрактной системе предусматривает право, а не обязанность заказчика указывать в документации о закупке требования к материалам (товару), используемых при выполнении работ, вывод УФАС по Пензенской области о нарушении заказчиком части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в части неустановления конкретных показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товара, работы установленным заказчиком требованиям, не основан на нормах действующего законодательства РФ и является неправомерным.

Данная позиция отражена в письме Федеральной антимонопольной службы России от 17.05.2018 N РП/35293/18.

При таких обстоятельствах, поскольку в данном случае предметом закупки является не товар, а выполнение работ, и документация об электронном аукционе в данном случае содержит достаточную информацию непосредственно о предмете закупки (выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети); объем информации о товарах, используемых для выполнения соответствующих работ, определяется самим заказчиком, исходя из того, насколько такая информация необходима для обеспечения потребностей заказчика; в рассматриваемом случае определенные требования содержатся в локальных сметных расчетах; техническим заданием (приложение N 1 к информационной карте документации об аукционе) определены требования к работам, подлежащим выполнению в рамках контракта; лица, имевшие намерение либо фактически участвовавшие в закупке, не обращались с заявлениями о разъяснении аукционной документации либо о её оспаривании в рассматриваемой части, у антимонопольного органа отсутствовали основания полагать, что содержание аукционной документации не обеспечивает цели закупки и противоречит положениям части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы России от 17.05.2018 N РП/35293/18, документация об аукционе на выполнение работ может содержать условие о предоставлении только согласия на выполнение работ, а может содержать условие о предоставлении помимо согласия показателей товара, который используется при выполнении работ. При этом, заказчик самостоятельно принимает решение о формировании документации о закупке и требований к составу заявки с учетом положений Закона о контрактной системе (похожее мнение высказывалось ФАС России ранее, 29.09.2017, на официальном сайтеhttps://fas.izov.ru/questions/question categories/1).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 04 октября 2018 года по делу N А49-7027/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

В.Е.Кувшинов О.А.Лихоманенко