Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2018 г. N 09АП-56789/18

г. Москва

14 декабря 2018 г.

Дело N А40-156892/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Бодровой Е.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Донэнергомонтаж" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2018 по делу N А40-156892/17 по иску Закрытого акционерного общества "Донэнергомонтаж" к ответчику Общество с ограниченной ответственностью "ПФ "ВИС" о взыскании денежных средств в размере 101 997 125,23 руб., госпошлины в размере 200 000 руб.,

встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "ПФ "ВИС" к ответчику Закрытое акционерное общество "Донэнергомонтаж" о взыскании денежных средств в размере 483 796 366,98 руб., госпошлины в размере 200 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гааг А.В. по доверенности от 05.10.2018 г., Ефимов В.А. гендиректор, Ефимов А.В. по доверенности от 29.01.2018 г.,

от ответчика: Мирочник В.В. по доверенности от 01.02.2018 г., Юрков А.С. по доверенности от 01.02.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное обществ "Донэнергомонтаж" (далее - истец, ЗАО "ДЭМ", подрядчик) обратилось с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 96 041 032 руб. 15 коп., неустойку в размере 5 956 093 руб. 08 коп.

Исковое заявление мотивированно ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Встречный иск заявлен о взыскании штрафа в размере 11 124 373 руб. 17 коп., неустойки в размере 83 602 257 руб. 18 коп., с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

В обоснование встречного иска истец указал на нарушение ответчиком сроков выполнения работ, а также на неисполнения подрядчиком своих обязательств по договору в части исполнения графика освоения денежных средств.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2018 первоначальное исковое заявление оставлено без удовлетворения, встречный иск удовлетворен частично. С закрытого акционерного общества "Донэнергомонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПФ "ВИС" взыскан штраф в размере 11 124 373,17 руб., неустойка в размере 50 000 000 руб., госпошлина в размере 200 000 руб. В остальной части встречного иска отказано.

Истец по первоначальному иску, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальный иск в полном объеме, отказать в удовлетворении встречного иска, возложить расходы на оплату судебной экспертизы на общество с ограниченной ответственностью "ПФ "ВИС".

Истец по первоначальному иску в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Системный анализ положений пункта 1 статьи 33.3 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", а также статей 266, 268, 269, 270 АПК РФ позволяет сделать вывод о том, что одним из основных полномочий арбитражного апелляционного суда состоит в проверке законности и обоснованности судебных актов, не вступивших в законную силу, по делам, рассмотренным арбитражными судами первой инстанции, в рамках повторного рассмотрения дела. Таким образом, апелляционный суд имеет полномочия на иную оценку (переоценку) обстоятельств дела и доказательств при повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2018.

Как видно из материалов дела, между сторонами был заключен договор N 24-12/13-НГХК от 24.12.2013, в соответствии с п. 1.1 которого ЗАО "ДЭМ" (Подрядчик) обязалось выполнить указанные в Приложении N1 к Договору строительно-монтажные работы на объекте: Комбинированная установка производства этан-этилена, титул 300, в том числе на частях Объекта: титул 312-1/03 раздел ТХ (поле 03)-папка 9 Трубопроводы; титул 312-2/03 раздел ТХ (поле 03)-папка 9 Трубопроводы; титул 304/08 раздел ТХ (поле 08)-папка 9 Трубопроводы; титул 305/08 раздел ТХ (поле 08)-папка 9 Трубопроводы; титул 308-1/08 раздел ТХ (поле 08)-папка 9 - Трубопроводы; титул 314 раздел ТХ (SR 2501, SR 2502 SR 2601) - папка 9 Трубопроводы.

Всего стоимость работ по договору в редакции дополнительных соглашений составила 1 593 300 384,50 руб.

01.07.2016 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 10, в соответствии с условиями которого стороны установили порядок расчетов работ, выполненных в июле, августе и сентябре 2016 года: до 07.10.2016 оплата в размере 60% от суммы выполненных Работ июля 2016 года; до 25.10.2016 оплата в размере 60% от суммы выполненных Работ августа 2016; до 25.11.2016 оплата в размере 60% от суммы выполненных Работ сентября 2016 года. Окончательный расчет в размере 40% от стоимости выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком Работ осуществляется между сторонами по договору и дополнительному соглашению в течение 30 рабочих дней после истечения гарантийного срока, предусмотренного п. 16.5 договора, при условии соблюдения Подрядчиком подписанного сторонами Графика освоения денежных средств.

01.07.2016 сторонами подписано дополнительное соглашение N 10.1, согласно п. 1 которого стороны согласовали, что в случае, если после даты заключения дополнительного соглашения N 10 от "01" августа 2016 года Заказчик - ООО "НГХК" осуществит оплату в пользу Генподрядчика денежных средств в счет оплаты работ, принятых Заказчиком у Генподрядчика, подрядчиком по которым выступал Подрядчик, то Генподрядчик оплачивает Подрядчику сумму в размере 35% от суммы денежного обязательства за работы, выполненные в июле, августе и сентябре 2016 года и принятые Генподрядчиком, указанные в пункте 1 дополнительного соглашения N 10 от "01" июля 2016 года, в течение 30 календарных дней с даты получения указанного выше платежа от Заказчика в пользу Генподрядчика, оставшиеся 5% от суммы денежного обязательства, указанного в пункте 1 Дополнительного соглашения N 10 от "01" июля 2016 года будут оплачиваться в срок, указанный в пункте 1.2 дополнительного соглашения N 10 от "01" июля 2016 года в соответствие с условиями Договора.

25.01.2017 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 11, в соответствии с условиями которого подлежали оплате ответчиком 60%, а 40% (гарантийные удержания) - окончательный расчет от стоимости выполненных работ в течение 30 рабочих дней после истечения гарантийного срока, предусмотренного п. 16.5 договора, при условии соблюдения Подрядчиком подписанного сторонами Графика освоения денежных средств.

25.01.2017 сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 11.1, согласно п. 1 которого стороны согласовали, что в случае, если после даты заключения дополнительного соглашения N 11 от "25" января 2017 года Заказчик - ООО "НГХК" осуществит оплату в пользу Генподрядчика денежных средств в счет оплаты работ, принятых Заказчиком у Генподрядчика, подрядчиком по которым выступал Подрядчик, то Генподрядчик оплачивает Подрядчику сумму в размере 35% от суммы денежного обязательства за работы, выполненные в октябре, ноябре, декабре 2016 года и принятые Генподрядчиком, указанные в пункте 1 дополнительного соглашения N 11.1 от "25" января 2017 г., в течение 30 календарных дней с даты получения указанного выше платежа от Заказчика в пользу Генподрядчика, оставшиеся 5% от суммы денежного обязательства, указанного в пункте 1 дополнительного соглашения N 11 от "25" января 2017 года, будут оплачиваться в срок, указанный в пункте 1.2 дополнительного соглашения N 11 от "25" января 2017 года в соответствие с условиями договора.

В обоснование искового заявления истец указал, что за период с апреля 2016 года по май 2017 года подрядчик выполнил работы на общую сумму 397 589 635,83 руб. из них:

- КС-2 за период с апреля 2016 по сентябрь 2016 года и с 01.12.2016 по 20.12.2016 на сумму 255 521 619,33 руб. - были подписаны генподрядчиком без замечаний и возражений;

- КС-2 за период с октябрь 2016 по декабрь 2016 года и с февраля 2017 года по май 2017 года на сумму 142 068 015,9 руб. - подписаны в одностороннем порядке.

Уведомление об отказе от исполнения договора было получено ЗАО "Донэнергомонтаж" 11.09.2017, соответственно договор расторгнут с 12.09.2017.

Как установлено апелляционным судом предметом настоящего иска является взыскание задолженности по двусторонне подписанным КС-2 за сентябрь 2016 года и по односторонним актам за период с октября 2016 по декабрь 2016 года и с февраля 2017 года по май 2017 года в размере 96 041 032,15 руб. (с учетом условий оплаты в редакции дополнительных соглашений). При этом в сумму задолженности по указанным актам сумма гарантийных удержаний не входит, по которым у сторон состоялся спор в рамках иного дела N А40-187058/2017. Фактически сумма задолженности по первоначальному иску образуется из следующего:

8 466 292,38 рублей (остаток от 60% от выполненных работ сентября 2016 г.),

26 800 733,12 рублей (60% от выполненных работ октября 2016 г.),

20 605 770,06 рублей (остаток 60% от выполненных работ ноября 2016 г.).

24 333 283,15 (60% от выполненных работ с 01.12.2016 г. по 30.12.2016 г.),

7 175 393,21 рублей (95% стоимости выполненных работ февраля 2017 г.),

3 907 353,12 рублей (95% стоимости выполненных работ марта 2017 г.),

1 045 228,26 рублей (95% стоимости выполненных работ апреля 2017 г.),

3 706 978,85 (95% стоимости выполненных работ мая 2017 г.).

Поскольку указанная сумма задолженности ответчиком оплачена не была, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции указал, что акты КС-2 на сумму 142 068 015,90 руб., на которые ссылается ЗАО "Донэнергомонтаж" в обоснование своих требований, в материалы дела не представлены. Документы, подтверждающие факт направления актов КС-2 на указанную сумму в адрес ООО "ПФ "ВИС" также отсутствуют в материалах дела.

Суд первой инстанции указал, что все выполненные ЗАО "Донэнергомонтаж" работы на сумму 889 320 243,97 руб. были приняты ООО "ПФ "ВИС" и оплачены в соответствии с условиями договора. Задолженность ООО "ПФ "ВИС" перед ЗАО Донэнергомонтаж" отсутствует.

Также суд первой инстанции руководствовался проведенной по делу судебной экспертизой, согласно выводам которой представленная исполнительно-техническая документация несопоставима с работами истца в оспариваемый период с 01.10.2016 по 31.07.2017, поскольку большая часть имеющихся документов датируется декабрем 2017 года, то есть значительно позже периода выполнения работ согласно односторонним актам КС-2, либо 2014-2015 г., соответственно, данные работы могли быть приняты и оплачены ранее, также отсутствуют отметки о проверке данной документации и ее соответствии условиям договора и действующим нормативно-техническим требованиям, в частности отсутствуют отметки о проверке исполнительных схем специалистами ЗАО "Донэнергомонтаж", ООО "ПФ "ВИС" и ООО "НГХК". Также эксперты указали, что представленная сторонами документация не относится к заявленному в спорных актах КС-2 периоду выполнения работ, следовательно, определить каков фактический объем и стоимость выполненных ЗАО "Донэнергомонтаж" работ, указанных в односторонних актах КС-2 за период с 01.10.2016 по 31.05.2017 и за период с 01.06.2017 по 31.07.2017 года по договору N 24-12/13-НТХК от 24.12.13 не представляется возможным.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Так, вывод суда первой инстанции о том, что в материалы дела не представлены спорные КС-2, КС-3, а также доказательства их направления в адрес ответчика противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Из материалов дела видно, что письмами от 02.12.2016 N 12/885, от 22.12.2016 N 22-12/16-НУ, от 20.01.2017 N 01/26, от 20.01.2017 N 01/29, от 27.03.2017 N 03/218, от 29.05.2017 N 29-05/17-НУ, от 27.04.2017 N 28-04/17-НУ, от 11.04.2017 N 4-17/НУ истец по первоначальному иску передал ответчику КС-2 и КС-3, а также счета по спорному объему работ (октября 2016 по декабрь 2016 года и с февраля 2017 года по май 2017 года).

Письмом от 24.01.2017 "О направлении выполненных работ" генподрядчик отказался принимать работы со ссылкой на то обстоятельство, что предъявленные работы выполнены другой подрядной организацией и не предусмотрены договором.

Письмом от 03.03.2017 "О принятии выполненных работ" генподрядчик указал, что в связи нарушением порядка и сроков предъявления работ, а также без приложения полного комплекта исполнительной документации и отчетов, данные работы не могут быть приняты и оплачены.

Письмом от 21.04.2017 "О направлении выполненных работ за февраль и март 2017 г." генподрядчик указал, что ранее предъявленная в составе выполненных работ текущая исполнительная документация не возвращена генподрядчику в составе ПрСД в объеме 961 папки соответствует ранее принятым у организации истца объемам работ на сумму 618 633 683 руб. Просил исправить положение с комплектованием и сдачей заказчику ПрСД и указал на возможность корректировки объемов принятых ранее работ.

Письмом от 05.06.2017 "О направлении выполненных работ за май 2017 г." генподрядчик указал, что КС-2 не могут быть подписаны без приемо-сдаточной документации.

Таким образом, фактически генподрядчик отказался от приемки работ в связи с выполнением части работ иной подрядной организацией, а также в связи с отсутствием приемо-сдаточной документации.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Однако суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, не может признать недействительными спорные акты КС-2 и справки КС-3, поскольку мотивы отказа не могут быть признаны обоснованными.

Так, согласно п. 3.2 договора содержание и стоимость работ по каждому этапу работ отражается сторонами в промежуточных актах о приемке выполненных работ КС-2, справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Сдача-приемка и оформление выполненных работ по форме КС-2 производится сторонами в соответствии с Приложением N 11 к договору "Регламент о порядке приемки и оформления выполненных работ при строительстве объектов в составе стройки "Новоуренгойский газохимический комплекс" (далее - Регламент), с выполнением обязательств, установленных для производства работ (подрядчика), с обязательным представлением подрядчиком генподрядчику Журнала учета выполненных работ по форме КС-6а.

Согласно указанному регламенту заказчиком работ выступает общество с ограниченной ответственностью "НГХК" (ООО "НГХК").

Положения указанного Регламента распространяются на производственные взаимоотношения и служит руководством в работе для заказчика, генерального подрядчика, производителя работ (субподрядчиком), а также для контролирующего органа в лице инжиниринговой компании ООО "Инстройгаз", отделов ТН УКС, СДиО, УПТОиК заказчика и служб эксплуатации заказчика.

Согласно п. 3 Регламента не позднее 17 числа отчетного месяца производитель работ (субподрядчик) должен представить подготовленные им генподрядные формы КС-2 в двух экземплярах без лимитированных затрат для камеральной проверки представителям ООО "ПФ "ВИС" (ООО "Инстройгаз") вместе с формой КС-6а за предыдущий месяц и в электронном виде в сметный отдел СДО НТУ ООО "ПФ "ВИС".

Представитель НТУ ООО "ПФ "ВИС" (ООО "Инстройгаз") в течение 48 часов рассматривает и подписывает представленные акты либо дает аргументированный отказ.

Отказом в рассмотрении и подписании может послужить не соблюдение установленных п. 4 регламента требований, а также отсутствие фактически выполненных работ или работы, выполненные с грубыми нарушениями установленных норм и правил (или требующих дополнительной доработки), отсутствие ПрСД по выполненным работам.

Как видно из материалов дела, спорные объемы выполненных работ по предъявленным актам КС-2 за период с октября 2016 по декабрь 2016 года и с февраля 2017 года по май 2017 года были согласованы как представителем генподрядчика - ООО "Инстройгаз", так и заказчиком - ООО "НГХК", физический объем выполненных работ подтвержден, что видно из генподрядных форм с заказчиком (КС-2), которые являлись основанием для спорных субподрядных актов КС-2, от подписания которых уклонился ООО "ПФ "ВИС".

Кроме того, объем выполненных работ по спорным односторонним актам КС-2 также подтвержден в накопительных актах, которые как пояснили представители сторон, фактически являются журналом производства работ. При этом в указанных накопительных актах имеются подписи представителей заказчика - ООО "НГХК" - лаборатория, ООО "НГХК" - эксплуатация, ОТН УКС ООО "НГХК", ООО "Инстройгаз" (согласно Регламенту являются представителями ООО "ПФ "ВИС"), а также ЗАО "ДЭМ".

При таких обстоятельствах ссылка ООО "ПФ "ВИС" в своих отказах от принятия выполненных работ на то, что предъявленные работы выполнены другой подрядной организацией и не предусмотрены договором, не принимается апелляционным судом, поскольку противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Также суд не может принять отказ ООО "ПФ "ВИС" от подписания КС-2 со ссылкой на отсутствие приемо-сдаточной документации (исполнительной документации), поскольку согласно накладным (т. 18 л.д. 162-177, т. 20 л.д. 30-84, т. 28 л.д. 7-104, т. 29 л.д. 5-107) подрядчик передал генподрядчику исполнительную документацию. При этом приемо-сдаточная документация (исполнительная документация) возвращена подрядчику не была. Письмом от 15.12.2017 подрядчик передал генподрядчику реестр сданной исполнительной документации на выполненные объемы строительно-монтажных работ, подтвержденными актами КС-2, КС-3 за период октябрь 2016 года - июль 2017 года.

Довод ООО "ПФ "ВИС" о том, что исполнительная документация была оформлена после выполнения спорного объема работ, отклоняется апелляционным судом, поскольку подрядчик, выполняя указания генподрядчика, подготавливал (переоформлял) исполнительную документацию в соответствии с "Положением от 09.12.2016", которое не являлось приложением к спорному договору. В то время как подрядчик в период действия договора передавал исполнительную документацию, подготовленную в соответствии с "Положением о принципах комплектации приемо-сдаточной документации при строительстве Новоуренгойского Газохимического Комплекса", являющегося приложением N 6 к договору N 24-12/13-НГХК от 24.12.2013, заключенному между истцом и ответчиком. При этом действуя добросовестно, подрядчик выполнил требования генподрядчика и переоформил исполнительную документацию, сдав ее в архив заказчика (письмо от 15.12.2017 N 15-12/17НУ). При таких обстоятельствах ссылка в отказах от принятия работ на отсутствие комплекта исполнительной документации признается апелляционным судом необоснованной и не соответствующей обстоятельствам дела и представленным доказательствам. При этом само по себе переоформление исполнительной документации после выполнения работ не может быть признано обстоятельством, освобождающим генподрядчика от оплаты выполненных работ.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Поскольку отказы от подписания актов о приемке выполненных работ признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, то в соответствии со ст. 753 ГК РФ, работы по данным актам считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате с учетом условий подписанных сторонами дополнительных соглашений, то есть за исключением сумм гарантийных удержаний.

Суд апелляционной инстанции не может принять в качестве допустимого и достоверного доказательства экспертное заключение АНО "Межрегиональный центр экспертизы".

Так, определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2017 судом назначена строительно-техническая экспертиза, выполнение которой поручено АНО "Межрегиональный центр экспертизы" экспертам: Старостину Дмитрию Валерьевичу, Алексееву Сергею Петровичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1.Каков фактический объем и стоимость выполненных ЗАО "Донэнергомонтаж" работ, указанных в односторонних актах; КС-2 за период с 01.10.2016 по 31.05.2017 по договору N 24-12/13-НТХК от 24.12.13?

2.Каков фактический объем и стоимость выполненных ЗАО "Донэнергомонтаж" работ, указанных в односторонних актах КС-2 за период с 01.06.2017 по 31.07.2017 по договору N 24-12/13-НТХК от 24.12.13?

Отвечая на поставленные перед экспертами вопросы, эксперты указали, что представленная сторонами документация не относится к заявленному в спорных актах КС-2 периоду выполнения работ, следовательно определить каков фактический объем и стоимость выполненных ЗАО "Донэнергомонтаж" работ, указанных в односторонних актах КС-2 за период с 01.10.2016 по 31.05.2017 и за период с 01.06.2017 по 31.07.2017 по Договору N 24-12/13-НТХК от 24.12.13 не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения.

Согласно заключению исследование проводилось путем экспертного осмотра, сопоставления результатов экспертного осмотра и представленных материалов, сопоставления результатов экспертного осмотра с требованиями нормативно-технической документации.

Таким образом, с учетом специфики поставленных перед экспертами вопросов, в представленном заключении не указаны использованные экспертом методы и методики, в экспертном заключении отсутствует информация о проведении экспертами контрольных обмеров на объекте, а также описание проведенного исследования по определению фактического объема выполненных работ, отсутствуют сведения об использованных инструментах при измерении объемов выполненных работ и их качества. При проведении экспертизы экспертами не были использованы измерительные приборы и не использовались инструментальные методы оценки объема выполненных работ.

Из заключения следует, что исследование производилось только визуально в отсутствие специальной техники, а также без измерений с использованием специальных инструментов, только на основе актов КС-2 и представленной исполнительной документации, что не может быть признано надлежащим способом и методом его проведения с учетом поставленных перед экспертами вопросов об объеме фактически выполненных работ.

Кроме того, согласно исследовательской части эксперты указали, что представленная исполнительно-техническая документация несопоставима с работами истца в оспариваемый период, поскольку большая часть имеющих документов датируется декабрем 2017, то есть значительно позже периода выполнения работ согласно односторонних актов КС-2, либо 2014-2015 годами, соответственно данные работы могли быть приняты и оплачены ранее. При этом экспертами не учтено, что исполнительная документация субподрядчиком сдана генподрядчику и в последствии переоформлялась, что не может служить основанием для ее исключения из доказательственной базы и не принятия в целях экспертного исследования.

Таким образом, эксперты при ответах на поставленные вопросы руководствовались только представленными документами, что свидетельствует о неполноте исследования при проведении судебной экспертизы. Обстоятельства представления исполнительной документации позже (декабрь 2017 года) периода выполнения работ исследованы апелляционным судом и по ним сделаны вышеизложенные выводы.

Учитывая, что исследование на предмет определения объема и качества работ производилось на основе визуального осмотра, исключающего возможность определения объема работ и его качества, представленное экспертное заключение не может быть признано в качестве надлежащего доказательства по делу. Фактически эксперты не ответили на поставленные судом вопросы. Также суд апелляционной инстанции отмечает, что задолженность за работы, выполненные в период с 01.06.2017 по 31.07.2017 не является предметом настоящего спора, в связи с чем второй вопрос, поставленный перед экспертами не относится к настоящему делу. При этом экспертами не обоснован вывод о невозможности определения объема и стоимости работ при наличии данного объекта в натуре.

В судебном заседании апелляционным судом перед сторонами ставился вопрос о возможности проведения по делу повторной судебной экспертизы. Между тем соответствующего ходатайства от сторон не последовало. При этом суд апелляционной инстанции посчитал, что имеющиеся в материалах дела доказательства достаточны для рассмотрения спора по существу.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что каких-либо доказательств фактического неисполнения спорных работ истцом по первоначальному иску либо их выполнение иными лицами в материалы дела не представлено. Фактическое выполнение спорных работ подтверждается представленными в дело доказательствами, в том числе актами КС-2, справками КС-3, доказательствами направления в адрес генподрядчика указанных спорных актов, согласованием указанных актов КС-2 с заказчиком, переданной и переоформленной исполнительной документацией, накопительными актами, генподрядными актами.

Из материалов дела следует, что работы за сентябрь 2016 года (из них задолженность в сумме 8466292,38 рублей) были выполнены в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела актами, подписанными сторонами без возражений и замечаний. Подписав указанные акты, ответчик признал наличие потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться. Доказательств, свидетельствующих об отсутствии оснований для оплаты работ, ответчиком не представлено, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Работы должны быть оплачены в порядке ст.ст. 711, 753 ГК РФ и на условиях дополнительного соглашения (60% от стоимости выполненных работ), между тем в действиях ответчика усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств по оплате выполненных истцом и принятых ответчиком работ.

Довод ООО "ПФ "ВИС" о том, что истцом по первоначальному иску по работам, выполненным в сентябре 2016 года, заявлено требование о взыскании гарантийного удержания в сумме 8 466 292,38 рублей, отклоняется апелляционным судом.

Так, согласно актам КС-2 за сентябрь 2016 года общая стоимость выполненных работ составила 23 116 170,80 руб. С учетом условий дополнительного соглашения N 10 и N 10.1 ответчиком подлежат оплате 60%, а 40% окончательный расчет от стоимости выполненных работ в течение 30 рабочих дней после истечения гарантийного срока. Таким образом, генподрядчик обязан был оплатить 13 869 702,48 руб. (60% от 23 116 170,80 руб.).

Однако выполненные и принятые в сентябре 2016 года работы были оплачены частично в размере 5 184 827,29 руб. Также между сторонами произведен зачет на сумму 218 582,8 руб.

При таких обстоятельствах остаток задолженности от 60% от выполненных работ в сентябре 2016 года составляет 8 466 292,38 руб. (13 869 702,48 - 5 184 827,29 - 218 582,8), и именно данная сумма заявлена истцом по первоначальному иску к взысканию за работы, выполненные в сентябре 2016 года.

Таким образом, данный довод был исследован апелляционным судом и не нашел своего подтверждения, в связи с чем не принимается апелляционным судом.

Поскольку доказательств оплаты задолженности в размере 96 041 032,15 руб. ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости взыскания с ответчика в пользу истца 96 041 032,15 руб. задолженности.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

В соответствии с п. 21.3.1 договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ подрядчик имеет право требовать от генподрядчика неустойку (пени) в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки.

Истцом на основании п. 21.3.1 договора начислена неустойка в размере 5 956 093,08 руб. за период с 25.01.2016 по 28.04.2017.

Суд апелляционной инстанции, перепроверив расчет суммы неустойки, считает его верным. Таким образом, требование о взыскании неустойки в размере 5 956 093,08 руб. также подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска подлежит отмене, а первоначальные исковые требования удовлетворению в полном объеме.

В рамках встречного иска заявлено о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 83 602 257,18 руб., а также штрафа в сумме 11 124 373,17 руб.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ истцом заявлено требование о применении к ответчику ответственности за просрочку исполнения обязательств в виде уплаты неустойки.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в контракт соглашение о неустойке.

Согласно п. 21.3 договора за нарушение по причине неисполнения Подрядчиком своих обязательств по договору, промежуточных сроков, сроков начала и окончания выполнения работ по Объекту, предусмотренных договором и в графике производства работ, или сдачи результатов Работ, а также несвоевременное устранение выявленных дефектов (Статья 10 Договора), Генподрядчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки.

Истцом на основании пункта 21.3 договора начислена неустойка в сумме 83 602 257,18 руб. за период просрочки с 01.01.2016 по 12.09.2017 (по дату расторжения договора в одностороннем порядке).

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ответчик является коммерческой организацией (ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно ст. 2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, ответчик по встречному иску несет ответственность перед истцом за нарушение сроков выполнения работ. В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком не представлено.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости применения положений ст. 333 ГК РФ и снижения суммы неустойки (пени) до 50 000 000 руб. Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с оценкой соразмерностью взысканной судом первой инстанции неустойки, фактически исключающей задолженность за выполненные работы.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии с абз. 3 п. 72 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение пени, установленной в договоре за просрочку в исполнении денежного обязательства, ниже ставки, определяемой по правилам п. 1 ст. 395 ГК РФ не допускается.

Вместе с тем нижний предел не применяется к неустойкам, установленным за нарушение неденежного обязательства (п. 76 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В настоящем деле ответчиком по встречному иску нарушено неденежное обязательство, а именно срок исполнения обязательства по выполнению работ, в связи с чем снижение суммы неустойки ниже однократной учетной ставки не является нарушением ст. 395 ГК РФ.

Исходя из конкретных обстоятельств данного дела, с учетом доводов ответчика, приняв во внимание компенсационный характер неустойки, исходя из принципа соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, на основании статьи 333 ГК РФ и в целях исключения получения кредитором необоснованной выгоды сумма неустойки подлежит снижению до 10000000 руб.

Ссылка апелляционной жалобы на обстоятельства, исключающие ответственность за нарушение срока выполнения работ, а именно, на нарушение истцом встречных обязательств (отсутствие допуска на строительную площадку и нарушение сроков поставки давальческих материалов), отклоняется апелляционным судом.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Пунктом 2 ст. 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Более того, согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

При наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Настаивая на том, что просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика, ответчик - подрядчик соответствующим правом не воспользовался.

Исходя из положений ст.ст. 716, 719 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

В силу императивности вышеперечисленных норм, регулирующих правоотношения из договора подряда (ст.ст. 716, 719 ГК РФ), довод ответчика о том, что нарушение сроков выполнения работ произошла не по его вине, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Несмотря на указанные его доводы он выполнял работы и в процессе выполнения работ не заявлял генподрядчику о нарушении встречных обязательств, что приводит к невозможности выполнения работ в установленный срок.

Кроме того, в соответствии с п. 21.3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения) за нарушение по причине неисполнения подрядчиком своих обязательств по договору в части исполнения Графика освоения денежных средств, генподрядчик вправе взыскать с Подрядчика штраф в размере 5 % (пять процентов) от суммы разницы между объемом денежных средств и фактическим объемом освоенных подрядчиком денежных средств в определенном (отчетном) периоде.

Ссылаясь на нарушение ответчиком по встречному иску обязательств в части исполнения Графика освоения денежных средств за сентябрь, октябрь, ноябрь 2016 года, январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2017 года истцом начислен штраф в сумме 11 124 373,17 руб.

Однако с учетом установленного апелляционным судом факта выполнения работ в заявленный период и уклонения генподрядчика от приемки указанных работ оснований для возложения ответственности за нарушение в части исполнения Графика освоения денежных средств на подрядчика не имеется. Кроме того, Генподрядчик в судебном заседании апелляционного суда не уточнил в чем заключается нарушение освоения аванса и вина субподрядчика.

Поскольку из представленных в материалы дело доказательств усматривается, что ответчик добросовестно принимал все меры для надлежащего исполнения обязательств по договору, в том числе по освоению аванса, что подтверждается результатом выполненных работ, переданных заказчику от генподрядчика через его представителя согласно Регламенту, отсутствуют основания для уплаты ответчиком истребованной истцом суммы штрафа.

С учетом вышеизложенного решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска подлежит изменению с взысканием 10 000 000 руб. неустойки (пени) и отказом в удовлетворении остальной части встречного иска.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины и судебной экспертизе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Поскольку судебная экспертиза была назначена в рамках первоначального иска для определения фактического объема и стоимости выполненных работ, а первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, то судебные расходы по оплате проведенной по делу экспертизы возлагаются на ответчика по первоначальному иску в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2018 по делу N А40-156892/2017 изменить, изложив в следующей редакции:

Первоначальный иск удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" в пользу закрытого акционерного общества "Донэнергомонтаж" 96 041 032,15 руб. долга, 5 956 093,08 руб. неустойки, 200 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Встречный иск удовлетворить в части.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Донэнергомонтаж" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПФ "ВИС" неустойку в размере 10 000 000 руб., госпошлину в размере 176 513 руб. В остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных требований, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" в пользу закрытого акционерного общества "Донэнергомонтаж" денежные средства в размере 91 997 125,23 руб., 23 487 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" в пользу Закрытого акционерного общества "Донэнергомонтаж" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 080 руб., 180 000 руб. судебных расходов по оплате проведенной по делу судебной экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова В.Я. Гончаров