Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2018 г. N 09АП-62503/18

г. Москва

12 декабря 2018 г.

Дело N А40-213251/18-95-271

Резолютивная часть определения объявлена 05 декабря 2018 года.

Полный текст определения изготовлен 12 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей А.Н. Григорьева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Домостроительный комбинат N 1"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2018 года о принятии к производству заявления АО "Домостроительный комбинат N 1" о признании ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" несостоятельным (банкротом)

по делу N А40-213251/18-95-271, вынесенное судьей Свириным А.А.,

при участии в судебном заседании:

от АО "Домостроительный комбинат N 1" - Кашина Ю.В., по дов. от 02.11.2018 г.,

от ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" - Демидов И.А., по дов. от 26.11.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы 10.09.2018 в электронном виде поступило заявление ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2018 заявление принято к производству, судебное заседание по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом назначено на 13.12.2018.

13.09.2018 в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление АО "Домостроительный комбинат N 1" о признании ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2018 принято указанное заявление АО "Домостроительный комбинат N 1" о признании ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) несостоятельным (банкротом), судебное разбирательство по проверке обоснованности заявления АО "Домостроительный комбинат N 1" о признании ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) несостоятельным (банкротом), поданного в рамках дела N А40-213251/18-95-271, назначено после решения вопроса о принятии к производству заявления ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) о признании его несостоятельным (банкротом).

Арбитражный суд города Москвы определением от 24 октября 2018 года принял заявление АО "Домостроительный комбинат N 1" о признании ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) несостоятельным (банкротом).

Не согласившись с принятым определением, АО "Домостроительный комбинат N 1" подало апелляционную жалобу, в которой просит:

определение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2018 по делу N А40-213251/18-95-271 о принятии к производству заявления Акционерного общества "Домостроительный комбинат N 1" о признании должника ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" несостоятельным (банкротом) как заявления о вступлении в дело о банкротстве отменить;

вынести определение о принятии заявления Акционерного общества "Домостроительный комбинат N 1" о признании должника Общества с ограниченной ответственностью "СУ-162 Мослифтмонтаж" несостоятельным (банкротом) как основного заявления.

В обоснование своей позиции АО "Домостроительный комбинат N 1" указывает, что 17 октября 2018 года ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" через систему "Мой Арбитр" было подано ходатайство о приобщении документов, как указано в нем, во исполнение требований, содержащихся в определении Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2018 (т. 1 л.д. 34), к указанному ходатайству были приложены копии следующих документов:

1. справки, выданной нотариусом города Москвы Панаэтовой М.Н. (т. 1 л.д. 35), которая выдана ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" в том, что 11 октября 2018 года с него было взыскано за нотариальные действия: "Свидетельствование подлинности подписи на документе" и "Передача документов в ЕФРСБ" 2 700 рублей;

2. счета от 11.10.2018 N С2018-01-100414 на размещение сообщения N 03419339 (т.1 л.д. 36).

Данное ходатайство с приложенными к нему документами было подано ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" в Арбитражный суд города Москвы только 17 октября 2018 года, то есть за пределами срока, предоставленного для этих целей в определении от 14.09.2018 (документы должны были быть представлены непосредственно в Арбитражный суд города Москвы к 15 октября 2018 года). При этом Арбитражным судом города Москвы не выносилось определения о продлении срока оставления указанного заявления без движения.

ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" в сроки, установленные определением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2018, не были представлены вступившие в законную силу решения (определения) суда, арбитражного суда, третейского суда, рассматривавших требование конкурсного кредитора к должнику.

Кроме того, факт опубликования в Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности сообщения о намерении должника обратиться в суд с заявлением о признании его банкротом имеет своей целью оповещение всех заинтересованных лиц о намерении должника в будущем обратиться в суд с указанным заявлением и представляет собой предварительное публичное раскрытие информации о таком намерении.

10 сентября 2018 года ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" при подаче заявления о признании его банкротом не представило в суд доказательств соблюдения вышеуказанных требований действующего законодательства, а представленный ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" 17 октября 2018 года счет N С2018-01-100414 на размещение сообщения N 03419339 был выставлен только 11 октября 2018 года и не может являться документом, подтверждающим своевременное исполнение ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" требований, предусмотренных абз. 2 п. 4 ст. 37 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, как и справка, выданная нотариусом города Москвы Панаэтовой М.Н.

Как указал ВС РФ в своем определении от 18.07.2018 N 308-ЭС18-3917 по делу NА20-3223/2017 (Приложение N 6 к настоящей апелляционной жалобе), такое допущенное должником нарушение (не опубликование в Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности сообщения о намерении должника обратиться в суд с заявлением о признании его банкротом) применительно к дате подачи заявления о признании должника банкротом носит неустранимый характер. Довод о том, что должник обращается в суд с заявлением в порядке исполнения обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 9 (обязанность должника по подаче заявления должника в арбитражный суд) Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, не имеет правового значения, поскольку данное обстоятельство не освобождает должника от соблюдения требования, установленного абз. 2 п. 4 ст. 37 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ.

При этом при наличии в деле заявления кредитора АО "ДСК-1", поданного без нарушений требований действующего законодательства, заявление должника ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" не могло быть принято к производству, так как было подано с нарушением требований, предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ (абз. 1 п. 1 ст.42 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ).

Согласно п. 4 ст. 44 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ в случае, если обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления о признании должника банкротом без движения, не будут устранены в срок, установленный определением арбитражного суда об оставлении без движения заявления о признании должника банкротом, арбитражный суд выносит определение о возвращении заявления о признании должника банкротом и возвращает такое заявление с прилагаемыми к нему документами.

Следовательно, поскольку часть нарушений, допущенных ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" при подаче заявления о признании его банкротом, носила неустранимый характер, а в остальной части ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" не устранило обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, Арбитражный суд города Москвы, с учетом наличия в деле заявления кредитора о признании должника банкротом, должен был возвратить заявление должника на основании п. 4 ч. 1 ст. 129 АПК РФ и п. 4 ст. 44 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, указав, что возвращение заявления не препятствует повторному обращению с таким же требованием в суд в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для его возвращения, в случае признания заявления АО "ДСК-1" необоснованным.

Нарушив порядок подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" лишило АО "ДСК-1" как крупного кредитора, имеющего право требования, которое не оспаривается ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж", на сумму 329 669 155 (Триста двадцать девять миллионов шестьсот шестьдесят девять тысяч сто пятьдесят пять) рублей 50 копеек, права на представление кандидатуры арбитражного управляющего.

На определение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2018 по делу N А40-213251/18-95-271 о принятии к производству заявления должника ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" о признании его несостоятельным (банкротом) АО "ДСК-1" так же подана апелляционная жалоба, в которой АО "ДСК-1" просит суд отменить указанное определение, а заявление должника ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" о признании его несостоятельным (банкротом) возвратить заявителю.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель АО "Домостроительный комбинат N 1" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что производство по апелляционной жалобе АО "Домостроительный комбинат N 1" прекращения.

Принимая заявление АО "Домостроительный комбинат N 1" о признании ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) несостоятельным (банкротом) и руководствуясь ст. 32, 42, 48 и 60 Федеральным законом от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Арбитражный суд города Москвы в мотивировочной части определения от 24 октября 2018 года указал следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 42 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в случае, если до назначенного судом заседания на рассмотрение арбитражного суда поступают заявления о признании должника банкротом от других лиц, все поступившие заявления рассматриваются арбитражным судом в качестве заявлений о вступлении в дело о банкротстве.

Согласно п. 21 Постановления Пленума ВАС от 23.07.2009 г. N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон), судам при применении п.8 и 9 ст. 42 Закона необходимо учитывать, что при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом они рассматриваются арбитражным судом в порядке их поступления в суд. Суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, которое будет признано обоснованным первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией, указанной в таком заявлении. Если после оставления заявления о признании должника банкротом без движения поступает заявление о признании должника банкротом от другого лица, суд в определении о 2 принятии второго заявления указывает, что дата рассмотрения его обоснованности будет определена после решения вопроса о принятии первого заявления.

Таким образом, судебное разбирательство по проверке обоснованности заявления АО "Домостроительный комбинат N 1" о признании ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) несостоятельным (банкротом) подлежит назначению в соответствии с положениями п. 8 ст. 42 Закона.

Апелляционный суд отмечает, что ранее заявитель избрал надлежащий способ защиты права, обжаловав именно определение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2018 по делу N А40-213251/18-95-271 о принятии к производству как заявления должника ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" о признании его несостоятельным (банкротом), поскольку заявление должника принято в качестве основного.

Вместе с тем, апелляционный суд отмечает, что Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2018 года (Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года) Определение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2018 по делу N А40-213251/18 о принятии к производству заявления ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) о признании его несостоятельным (банкротом) было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба АО "Домостроительный комбинат N 1" - без удовлетворения.

Указанный судебный акт является преюдициальным, и в рамках настоящего спора противоречащий ему судебный акт вынесен быть не может.

Соответственно, заявление ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) о признании его несостоятельным (банкротом) было принято как основное, а заявление АО "Домостроительный комбинат N 1" о признании ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) несостоятельным (банкротом) принято в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве, обжалование которого в апелляционном порядке не предусмотрено.

Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 150, 176, 184-186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Производство по апелляционной жалобе АО "Домостроительный комбинат N 1" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2018 года по делу N А40-213251/18 прекратить.

Определение вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

А.Н. Григорьев Р.Г. Нагаев