Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2018 г. N 09АП-59147/18

г. Москва

17 декабря 2018 г.

Дело N А40-134037/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Главного управления организации торгов Самарской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2018 по делу N А40-134037/18, принятое судьей Полукаровым А.В. (154-1619)

по заявлению Главного управления организации торгов Самарской области

к ФАС России

третьи лица: 1) ПАО "Ростелеком", 2) ПАО "Мегафон", 3)ООО "АЭЛЬ-РТС Инжиниринг", 4)ГКУ Самарской области "Безопасный регион"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Юрочкин А.А. по дов. от 09.01.2018;

от ответчика: Озерова Н.А. по дов. от 11.04.2018;

от третьих лиц: 1. Толпыгин Д.О. по дов. от 26.06.2018; 2.Свиридова Ю.В. по дов. от 30.05.2017; 3)4) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Главное управление организации торгов Самарской области (далее - Заявитель, Заказчик, Главное управление) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - заявитель, антимонопольный орган, ФАС России) от 20.03.2018 по делу N 18/44/105/211.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2018 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, Главным управлением обоснованно отклонена заявка ПАО "Ростелеком", так как она не соответствовала закупочной документации.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ПАО "Мегафон" доводы апелляционной жалобы заявителя поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ФАС России и ПАО "Ростелеком" поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание не явились представители иных третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие указанных лиц.

Законность и обоснованность решения проверены судом в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Главное управление организации торгов Самарской области в соответствии с постановлением Правительства Самарской области от 21.12.2005 N 165 "О принятии Положения о Главном управлении организации торгов Самарской области" является органом исполнительной власти Самарской области по регулированию контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг, а также органом, уполномоченным на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, осуществляющих закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд Самарской области.

В рамках своих полномочий 06.03.2018 Главное управление разместило на сайте www.zakupki.gov.ru извещение N 0142200001318002246 о проведении запроса предложений для определения исполнителя услуг по предоставлению, обработке и хранению информации о транспортных потоках, передвижении транспортных средств и нарушениях транспортными средствами правил дорожного движения на территории Самарской области (далее - Запрос предложений).

Целью оказания услуг является: создание, развитие, модернизация и техническая эксплуатация территориально распределённой системы автоматизированной фиксации нарушений Правил дорожного движения на территории Самарской области и сбора, хранения и передачи информации о транспортных потоках, передвижении транспортных средств на территории Самарской области, включая приобретение услуг по предоставлению, обработке и хранению информации о транспортных потоках, передвижении транспортных средств и нарушении транспортными средствами Правил дорожного движения на территории Самарской области.

При оказании услуг исполнитель контракта обязан разместить на территории Самарской области стационарные и мобильные средства фиксации нарушений Правил дорожного движения и обеспечить передачу информации о нарушениях в единую автоматизированную информационную систему УГИБДД ГУ МВД России по Самарской области.

Согласно пункту 24 Информационной карты запроса предложений участники закупки в составе заявки должны предоставить копию лицензии, выданной в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 313 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)" (далее - лицензия).

В соответствии с Протоколом проведения запроса предложений от 12.03.2018 для закупки N 0142200001318002246 заявка ПАО "Ростелеком" признана несоответствующей требованиям документации запроса предложений, поскольку в представленной лицензии отсутствовало место оказания услуг - Самарская область.

ПАО "Ростелеком" обратилось в ФАС России с жалобой на действия Единой комиссии Заявителя при проведении Запроса предложений.

По результатам рассмотрения указанной жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) внеплановой проверки ФАС России вынесено Решение от 20.03.2018, согласно которому жалоба признана обоснованной, в части действий Заявителя выявлено нарушение части 10 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Также на основании указанного решения ФАС России выдано Предписание от 20.03.2018 по делу N 18/44/105/211 об устранении нарушения.

Не согласившись с вынесенными Заинтересованным лицом решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

С учетом применения ст.ст.99, 105, 106 Закона N 44-ФЗ судом первой инстанции правомерно установлено, что оспариваемые решение и предписание приняты ФАС России в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Согласно части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе, одновременно с размещением извещения о проведении запроса предложений заказчик размещает в единой информационной системе документацию о проведении запроса предложений, которая должна содержать, в том числе, требования к содержанию, в том числе составу, форме заявок на участие в запросе предложений и инструкцию по их заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников запроса предложений или доступа к участию в запросе предложений.

Частью 10 статьи 83 Закона о контрактной системе установлено, что комиссией по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений вскрываются поступившие конверты с заявками на участие в запросе предложений и открывается доступ к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в запросе предложений.

Участники запроса предложений, подавшие заявки, не соответствующие требованиям, установленным документацией о проведении запроса предложений, отстраняются, и их заявки не оцениваются.

Основания, по которым участник запроса предложений был отстранен, фиксируются в протоколе проведения запроса предложений.

Из материалов дела следует, судом первой инстанции установлено, что ПАО "Ростелеком" являлось участником запроса предложений (извещение N 0142200001318002246), подав соответствующую заявку.

В соответствии с протоколом проведения Запроса предложений от 12.03.2018 N ПП1 (далее - Протокол), заявка ПАО "Ростелеком" признана несоответствующей требованиям документации о Запросе предложений и Закону о контрактной системе в связи с тем, что в лицензии ФСБ на осуществление технического обслуживания шифровальных данных, представленной Заявителем в составе заявки на участие в Запросе предложений, отсутствует сведения о месте осуществления лицензируемой деятельности (Самарская область).

Пунктом 24 информационной карты документации о Запросе предложений установлено, в том числе, следующее требование к участнику закупки: "наличие действующей лицензии на осуществление деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств с указанием в данной лицензии шифровальных (криптографических) средств с указанием в данной лицензии следующих видов выполняемых работ и оказываемых услуг в отношении шифровальных (криптографических) средств: монтаж, установка (инсталляция), наладка защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем; ремонт, сервисное обслуживание защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем; работы по обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, предусмотренные технической и эксплуатационной документацией на эти средств; или копию действующей лицензии ФСБ на осуществление технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств", при этом требования о наличии в вышеуказанной лицензии сведений о наличии у участника закупки права на осуществление соответствующей деятельности на территории Самарской области в документации о Запросе предложений не содержится.

ФАС России установлено, что заявка ПАО "Ростелеком" была необоснованно отклонена заказчиком.

Поддерживая выводы антимонопольного органа, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 9 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что юридическое лицо, получившее лицензию, вправе осуществлять деятельность, на которую предоставлена лицензия, на всей территории Российской Федерации. Закон о лицензировании использует понятие места осуществления отдельного вида деятельности, подлежащего лицензированию, под которым понимается объект, который предназначен для осуществления лицензируемого вида деятельности, (помещение, здание, сооружение иной объект).

При этом Закон о лицензировании регулирует разные виды деятельные, в том числе такие в отношении которых осуществление лицензируемого вида деятельности возможно только в определенном месте.

Письмом Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ России от 10.09.2014 N 8/ЛЗ/2/2-2581 указано, что вносимые в лицензию места осуществления деятельности могут не совпадать с субъектами Российской Федерации, в которых эта деятельность фактически осуществляется, поскольку в соответствии с законодательством Российской Федерации о лицензировании лицензии, выдаваемые федеральными органами исполнительной власти, в том числе ФСБ России, действительны на всей территории Российской Федерации.

Согласно представленному с жалобой Общества письму УФСБ России по Самарской области от 06.03.2018 N 1404, действующий порядок осуществления работ в отношении шифровальных (криптографических) средств не запрещает проведение всех необходимых мероприятий в местах осуществления лицензируемой деятельности с последующим перемещением технических средств в адрес заказчиков работ (услуг).

Кроме того, в соответствии с вышеуказанным письмом, Общество вправе выполнять работы, предусмотренные проектом контракта документации о Запросе предложений, на основании лицензии УФСБ России по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области, представленной в составе заявки на участие в Запросе предложений, в том числе, с привлечением структурных подразделений Общества, указанных в приложении к вышеуказанной лицензии.

Вышеуказанные письма представлены ПАО "Ростелеком" в составе заявки на участие в Запросе предложений, при этом, по мнению Общества, лицензия ФСБ России, представленная Обществом в составе заявки на участие в Запросе предложений соответствует требованиям документации о Запросе предложений и законодательству Российской Федерации, в том числе, Закону о контрактной системе.

На основании изложенного, обжалуемые ПАО "Ростелеком" действия Комиссии Заказчика правомерно признаны антимонопольным органом не соответствующими части 10 статьи 83 Закона о контрактной системе.

При этом суд первой инстанции, верно отметил, что у заявителя отсутствовали основания для отклонения заявки ПАО "Ростелеком" на первом этапе проведения закупки, поскольку в дальнейшем Заявитель не был лишен возможности затребовать у ПАО "Ростелеком" лицензию на осуществление технического обслуживания шифровальных данных на территории именно Самарской области, а ПАО "Ростелеком" могло обратиться в УФСБ России по Самарской области за получением указанной лицензии и представить ее заявителю.

Таким образом, заявителем не представлено доказательств наличия совокупности условий, необходимых в силу ст. 201 АПК РФ, для признания решения ФАС России незаконным.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Заявителем не представлено доказательств того, как решение ФАС России нарушает права Главного управления организации торгов Самарской области в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, и каким образом они могут быть восстановлены в случае признания решения и предписания незаконными.

Кроме того, согласно данным ЕИС, по результатам закупочной процедуры 19.04.2018 заключен контракт N 46/2018.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Доводы подателя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, поскольку в Техническом задании закупочной документации не указано, что оборудование с помощью которого будут оказываться закупаемые услуги должно располагаться на территории Самарской области. Между тем, как пояснил представитель ПАО "Ростелеком", технические возможности и особенности оказываемых услуг позволяют осуществлять их из другого региона России. Указанные пояснения подтверждаются и лицензирующим органом - Управлением ФСБ России по Самарской области в письме от 06.03.2018 N 1404 (т.1 л.д.56-57).

Доводы апелляционной жалобы апелляционным судом отклоняются, поскольку они основаны на неверном толковании норм Закона о закупках, закупочной документации.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для частичного удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2018 по делу N А40-134037/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова