Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2018 г. N 11АП-18649/18

г.Самара

19 декабря 2018 г.

Дело N А55-13133/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Карпова В.В., судей Балакиревой Е.М. и Пышкиной Н.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Пронина Евгения Павловича на решение Арбитражного суда Самарской области от 8 октября 2018 года по делу N А55-13133/2018 по иску индивидуального предпринимателя Пронина Евгения Павловича (ОГРНИП 312565829300054, ИНН 561100564646) к Департаменту городского хозяйства и экологии администрации городского округа Самара о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, третье лицо - Администрация городского округа Самара, принятое судьей Шехмаметьевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сергеевым А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от ответчика: Морякова Е.М. - главный специалист правового отдела (доверенность N 1-03/2-08-01/15017 от 20.11.2017),

установил:

Индивидуальный предприниматель Пронин Евгений Павлович (далее предприниматель Пронин Е.П., истец) обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к Департаменту городского хозяйства и экологии администрации городского округа Самара (далее Департамент, ответчик) и Администрации городского округа Самара о взыскании солидарно компенсации в размере стоимости парковой (топиарной) скульптуры - 552000 руб. и запрещении Администрации городского округа Самара выдачу разрешения на размещение в натуре на территории городского округа Самара спорного объекта исключительного права без его разрешения. При этом истец исходил из того, что ответчики без его согласия разместили в аукционной документации фотоизображение и технические характеристики ландшафтной топиарной скульптуры "Самара в сердце", разработанной им и являющейся служебным произведением, принадлежащим ему на исключительном праве.

В судебном заседании в суде первой инстанции представитель истца заявил об отказе от иска к Администрации городского округа Самара и уточнении предмета иска.

Согласно письменному ходатайству об уточнении исковых требований истец просил взыскать в частичное возмещение убытков за неправомерное использование результатов его интеллектуальной деятельности компенсацию в сумме 500000 руб., опубликовать решение суда по делу с указанием действительного правообладателя фотоизображения топиарной фигуры "Самара в сердце".

Как следует из аудиозаписи судебного заседания, отказ от иска принят судом первой инстанции, а также принято уточнение предмета иска и иск признан заявленным о взыскании 500000 руб. компенсации за неправомерное использование результатов интеллектуальной деятельности фотоизображения топиарной фигуры "Самара в сердце".

Как следует из письменного протокола судебного заседания от 01.10.2018, суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрацию городского округа Самара (далее Администрация, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 08.10.2018 прекращено производство по делу в части требований к Администрации городского округа Самара, исковые требования оставлены без удовлетворения.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что Департаментом от имени муниципального образования в целях обеспечения нужд городского округа Самара путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по установке ландшафтных скульптур в рамках муниципальной программы "Цветущий город" на 2016-2020 гг., утвержденной постановлением Администрации от 31.10. 2016 N 361, была размещена заявка с примерным внешним видом ландшафтной скульптуры "Самара в Сердце" (закупка N 0142300048518000583 rss от 27.03.2018). Письмом N 136 от 26.12.2017 в адрес Администрации и муниципального предприятия городского округа Самара "Спецремстройзеленхоз" истцом было направлено коммерческое предложение на изготовление и поставку ландшафтных топиарных фигур: "Самара 2018 с гербом", "Бабочка на шаре", "Летящий мяч", "Мяч на волнах", "Бутс с мячом", "Самара в сердце", и "Матрешка". Согласие истец на размещение в аукционной документации фотоизображения и технических характеристики ландшафтной топиарной скульптуры "Самара в сердце", не давал, обратился с претензией к ответчику об устранении нарушений авторских прав.

Суд первой инстанции исходил из того, что истцом представлен трудовой договор N 3/17 от 01.02.2017, заключенный между истцом и Головченко Екатериной Валерьевной от 01.02.2017, служебное задание для изготовления топиарных фигур дизайнером и отчет о его выполнении от 26.12.2017. Однако разработанное дизайнером изображение на каком-либо носителе, позволяющем определить его внешний вид и дату создания, к указанному отчету не приложено. Ответчик, в свою очередь, в отзыве на иск указал, что примерный внешний вид скульптуры "Самара в сердце" для закупки был подготовлен управлением благоустройства Департамента (исполнитель Пшеничникова С.И.).

Судом также установлено, что в общем доступе в сети Интернет имеется информация с изображением об установке нового арт-объекта фигуры в форме сердца - Оренбург в сердце, размещенная 21.08.2017, что ранее работы дизайнера истца по служебному заданию от 26.12.2017.

Суд первой инстанции также исходил из того, что согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона 0142300048518000583-3 от 10.04.2018 победителем признано ООО "Эксперт", с которым заключен муниципальный контракт N 18-МЗ/18 от 23.04.2018. Согласно письму ООО "Эксперт" при исполнении контракта использовалось изображение топиарии сердце, ранее изготовленными для города Саров (скульпторы Сироткина Л.И. и Поливанова М.А.).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик не нарушил авторские права истца, поскольку истец не доказал факт создания изображения спорной топиарной фигуры в рамках работы по служебному заданию от 26.12.2017.

Истец с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Истец считает заявленные требования обоснованными действующим законодательством и имеющейся судебной практикой, вывод суда об отсутствии приложения к служебному заданию и отчету о его выполнении дизайнером Головченко Е.В. не соответствующим действительности, поскольку им представлены в материалы дела как технические характеристики, утвержденные начальником ПТО, так и фотоизображение и параметры изделия "Самара в сердце" в технологической карте дизайнера. Служебное задание также содержит описание предмета спора и позволяет до степени схожести идентифицировать с фотоизображением плагиата, доводы суда и ответчика о принадлежности предмета спора автору Пшеничниковой С.И. не соответствующими действительности и представленным ответчиком документам и фактическим обстоятельствам дела.

Истец считает, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод об отсутствии у него авторских прав и о том, что договор франчайзинга от 15.03.2013 наличие авторских прав не подтверждает. Истец исходит из того, что исковое заявление подано о защите исключительного права на служебное произведение, а не авторского права. Исключительное право охватывает в данном случае и авторское право работника.

Истец считает, что факт нахождения его произведений в открытом доступе, на его официальном сайте, как правообладателя или направленный в адрес заказчика по почте (по электронной почте), не дает право ответчику, без официального разрешения субъекта исключительного права, оформленного в надлежащей форме (договора пользования, безвозмездного пользования, передачи прав и т.п.), использовать служебные произведения в собственных интересах либо в интересах третьих лиц. Суд первой инстанции подтвердил, что исключительное право у истца возникло еще в 2016 года: "Я люблю Дубки" - изготовлены и установлены им, фотоизображение разработано тем же самым дизайнером Головченко Е.В. и приложено к договору поставки. Размещенная в общем доступе сети "Интернет" информации с изображением нового арт-объекта фигуры в форме сердца "Я люблю Оренбург" также подтверждает принадлежность ему исключительного права, поскольку создана топиарная фигура истцом и установлена по заказу администрации Южного округа города Оренбурга (на въезде в город со стороны Нежинского шоссе-Аэропорта в 24 МКР), разработана дизайнером Головченко до 21.08.2017.

Истец считает, что, используя фотографическое изображение из коммерческого предложения, переданного в Департамент из подчиненного ему муниципального предприятия Спецремстройзеленхоз" или с его официального сайта, или получив от третьих лиц, путем полного копирования до степени схожести, ответчик грубо нарушил статьи 1229 и 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку использование другими лицами фотографических изображений, являющихся объектами исключительных прав, без согласия правообладателя, является незаконным.

Истец исходит из того, что в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Взятый ответчиком образец "Самара в сердце" из коммерческого предложения, каталога истца или у третьих лиц уже с мая 2016 года принадлежит ему.

Истец считает, что неправомерными действиями ответчика нанесен ущерб его деловой репутации, ограничена конкурентоспособность предпринимателя на рынке и ущемлены права правообладателя (автора). Истец исходит из того, что ответственность за указанные действия предусмотрена статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации и избирается истцом в виде компенсации в сумме 500000 руб.

Истец в судебное заседание не явился. О времени и месте судебного заседания истец извещен надлежащим образом. Истцом подано заявление о рассмотрении дела без участия его представителя.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу истца не представил. В судебном заседании представитель ответчика с доводами, изложенными в жалобе, не согласился и просил оставить ее без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось. О времени и месте судебного заседания третье лицо извещено надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, выступлении присутствующего в судебном заседании представителя ответчика, арбитражный апелляционный суд установил.

Управлением организации торгов Администрации по заказу Департамента 27.03.2018 размещено извещение о проведении электронного аукциона по определению исполнителя работ по установке ландшафтных (топиарных) скульптур. Аукционная документация содержит примерный внешний вид ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце".

Согласно протоколу подведения электронного аукциона от 10.04.2018 победителем аукциона признано общество с ограниченной ответственностью "Эксперт" (ИНН 6311167370).

Истец 10.04.2018 направил Департаменту претензию о нарушении исключительного права на служебное произведение при объявлении закупки согласно которой в аукционной документации приведено изображение примерного внешнего вида ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце", которая в точности скопирована с топиарной скульптуры "Самара" в сердце", изображение которой направлено в коммерческом предложении от 26.12.2017 N 136, с извещением о намерении обратиться в суд с требованием, сумма которых составить 552000 руб. и просил рассмотреть претензию и принять меры к досудебному урегулированию.

Департаментом 23.04.2018 заключен с обществом с ограниченной ответственностью "Эксперт" муниципальный контракт N 18-МЗ/18 на выполнение работ по установке ландшафтных (топиарных) фигур, согласно которому подрядчик обязался в соответствии с заданием и условиями контракта выполнить работы по установке ландшафтных (топиарных) фигур, а заказчик обязался принять и оплатить исполненные работы.

В задании заказчика, приложенном к контракту, имеется изображение примерного внешнего вида ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце" идентичное, содержащемуся в аукционной документации.

Истец 10.05.2018, руководствуясь статьей 1250, пунктом 3 статьи 1252 и статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, обратился в суд с требованием (с учетом уточнения предмета иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с Департамента в частичное возмещение убытков за неправомерное использование результатов его интеллектуальной деятельности компенсации в сумме 500000 руб.

При этом истец исходил из того, что изображение ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце" является служебным произведением, созданным его работником по служебному заданию, и исключительные права на указанное произведение принадлежат ему. Муниципальному предприятию городского округа Самара "Спецстройзеленхоз" 27.12.2017 было направлено коммерческое предложение на поставку ландшафтных топиарных скульптур, в том числе топиарной скульптуры "Самара в сердце". Изображение указанной скульптуры без его согласия было размещено Департаментом в аукционной документации на выполнение работ по установке ландшафтных (топиарных) скульптур.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса объектами авторских прав являются произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

Статьей 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 данного Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Как следует из материалов дела изображение ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце" создано в порядке служебного задания Головченко Екатериной Валерьевной, являющейся работником истца согласно трудовому договору N 3/17 от 01.02.2017.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Следовательно, исключительные права на изображение ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце" принадлежат истцу.

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием.

Истцом 26.12.2017 муниципальному предприятию городского округа Самара "Спецремстройзеленхоз" направлено коммерческое предложение N 136 на поставку ландшафтных топиарных скульптур, содержащее их изображения, в том числе изображение топиарной скульптуры "Самара в сердце".

Ответчик 27.03.2018 разместил в аукционной документации на выполнение работ по установке ландшафтных (топиарных) фигур изображение топиарной фигуры "Самара в сердце" идентичное изображению топиарной скульптуры "Самара в сердце", размещенной истцом в коммерческом предложении N 136 от 26.12.2017.

Изображение топиарной фигуры "Самара в сердце", исключительные права на которую принадлежат истцу, размещенное в аукционной документации, не содержит указания на источник заимствования и имя автора. Тогда как, в соответствии с пунктом 2 статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении произведений не допускается воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

Согласно пункту 3 указанной статьи Кодекса в случае нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 данной статьи, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 данного Кодекса.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных данным Кодексом (статьи 1250, 1252, 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 данного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Истцом заявлена к взысканию компенсация в размере 500000 руб., исходя из цены работы по изготовлению топиарной скульптуры "Самара в сердце", определенной в его коммерческом предложении N 136 от 26.12.2017.

Таким образом, истец при определении размера компенсации руководствовался пунктом 2 статьи 1301 Гражданского Кодекса Российской Федерации - в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения.

Как следует из муниципального контракта N 18-МЗ/18 от 23.04.2018 на выполнение работ по установке ландшафтных (топиарных) фигур, заключенного Департаментом с обществом с ограниченной ответственностью "Эксперт", стоимость изготовления и установки 8 ландшафтных (топиарных) фигур "Самара в сердце" составляет 607173 руб. 92 коп.

В соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации размер компенсации определяется судом в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Принимая во внимание, что истцом заявлено требование о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение, состоящее в размещение изображения ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце" в аукционной документации на выполнение работ по установке ландшафтных (топиарных) фигур в размере, определяемом в соответствии с пунктом 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает, что компенсация подлежит взысканию с ответчика в размере 151793 руб. (607173 руб. 92 коп. : 8 х 2).

При этом вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не нарушал исключительного права истца на изображение произведения ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце", поскольку в общем доступе в сети Интернет имеется информация с изображением об установке нового арт-объекта - фигуры в форме сердца ранее работы дизайнера истца по служебному заданию от 26.12.2017, общество с ограниченной ответственностью "Эксперт", с которым заключен муниципальный контракт N 18-МЗ/18 от 23.04.2018, при исполнении контракта использовало изображение топиарии - сердце, ранее изготовленной для города Саров (скульпторы Сироткина Л.И. и Поливанова М.А.) и истец не доказал факт создания изображения спорной топиарной фигуры в рамках работы по служебному заданию от 26.12.2017, не соответствует обстоятельствам дела.

В материалах дела отсутствуют доказательства создания ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце" до создания работником истца - Головченко Е.В., на основании служебного задания от 26.12.2017 указанного произведения.

На основания изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований удовлетворения требования истца о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на изображение ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце" не соответствует обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда в части отказа в удовлетворении исковых требований с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований в размере 151793 руб.

Решение суда первой инстанции о прекращении производства по делу в части требования к Администрации истцом не обжаловалось.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В связи с уменьшением размера исковых требований до 500000 руб. излишне уплаченная государственная пошлина по иску в размере 1040 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Истцом при подаче апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в размере 6500 руб. Излишне уплаченная истцом государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3500 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 8 октября 2018 года по делу N А55-13133/2018 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично. Расходы по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе отнести на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Взыскать с Департамента городского хозяйства и экологии администрации городского округа Самара (ОГРН 1046300441483, ИНН 6315700504) в пользу индивидуального предпринимателя Пронина Евгения Павловича (ОГРНИП 312565829300054, ИНН 561100564646) компенсацию за нарушение исключительного права на изображение ландшафтной (топиарной) скульптуры "Самара в сердце" 151793 руб., а также 4858 руб. в счет возмещения расходов по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Пронину Евгению Павловичу (ОГРНИП 312565829300054, ИНН 561100564646) из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 1040 руб., излишне уплаченную платежным поручением N 319 от 3 мая 2018 года.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Пронину Евгению Павловичу (ОГРНИП 312565829300054, ИНН 561100564646) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3500 руб., излишне уплачен платежным поручением N 653 от 6 ноября 2018 года.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Самарской области.

Председательствующий

В.В.Карпов

Судьи

Е.М.Балакирева Н.Ю.Пышкина