Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2018 г. N 17АП-6838/16

г. Пермь

21 декабря 2018 г.

Дело N А60-41577/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Яринского С. А.,

судей Бородулиной М.В., Лихачевой А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

от истца: Мансурова Е.А. по доверенности от 28.12.2017, паспорт;

от ответчика: Воробьев Е.С. по доверенности от 29.12.2017, паспорт; Журавлев И.Е. по доверенности от 10.10.2018, паспорт;

от третьего лица: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца - публичного акционерного общества "Т Плюс"; ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 03 августа 2018 года

по делу N А60-41577/2015, принятое судьей Маловым А.А.,

по иску публичного акционерного общества "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946)

к обществу с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ОГРН 1026604957170, ИНН 6670007965)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "УниверкомСевер3"

о взыскании задолженности по договору теплоснабжения, неустойки,

установил:

публичное акционерное общество "Т Плюс" (далее - ПАО "Т Плюс", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (далее - ООО ГЭСКО, ответчик) о взыскании задолженности по оплате стоимости тепловой энергии и теплоносителя, поставленных в период с апреля по июнь 2015 года по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя N 9200-FA057/01-003-2014 от 22.08.2014, в сумме 26 372 448 руб. 47 коп., неустойки в размере 1 530 261 руб. 32 коп. за период с 11.05.2015 по 11.12.2015, с последующим начислением по день фактической оплаты долга (с учетом ходатайств заявленных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.12.2015 исковые требования удовлетворены.

После вступления решения суда в законную силу судом выдан исполнительный лист.

24.02.2016 ответчик обратился в суд с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного решения от 17.12.2015.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.03.2016 в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2016 определение от 24.03.2016 оставлено без изменения.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 06.10.2016 судебные акты суда первой и апелляционной инстанций отменены, заявление о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

По результатам рассмотрения заявления решением от 27.01.2017 заявление удовлетворено, решение от 17.12.2015 отменено.

При рассмотрении дела с учетом вновь открывшихся обстоятельств суд определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.11.2017 на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объединил с настоящим делом дела N А60-46188/2015, N А60-52490/2015, N А60-8830/2016, N А60-14520/2016, N А60-20724/2016. Объединенному делу присвоен номер А60-41577/2015.

В ходе рассмотрения дела истец заявил ходатайство об изменении исковых требований, просил взыскать с ответчика 234 916 249 руб. 84 коп. долга за период с апреля 2015 года по март 2016 года, 160 182 960 руб. 83 коп. законной неустойки за период с 11.05.2015 по 04.12.2015 и с 05.12.2015 по 20.07.2018, с продолжением ее начисления по день фактической оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.08.2018 (резолютивная часть решения от 27.07.2018, судья А.А. Малов) исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 121 713 146 руб. 08 коп. основного долга, 82 974 773 руб. 70 коп. неустойки за период с 11.05.2015 по 20.07.2018, с продолжением начисления и взыскания неустойки на сумму долга за каждый день просрочки, начиная с 21.07.2018 до момента фактической оплаты в соответствии с ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец, ПАО "Т Плюс", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда частично отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает на то, что судом не исследованы в полном объеме экспертные заключения Микулы В.А. и Щелокова Я.М. Истцом найдены в заключениях многочисленные ошибки, указанные в возражении, которые судом описаны в решении, но не исследованы. При этом указанные истцом недостатки экспертного заключения Щелокова Я.М. имеют значительное влияние на определение объема поставленной тепловой энергии и теплоносителя в спорный период.

Во-вторых, судом неверно рассчитана неустойка, размер пени судом определен от процентного соотношения основного долга исковых требований и суммой подлежащей взысканию, данный способ исчисления неустойки не предусмотрен нормами действующего законодательства и нарушает право истца на взыскание неустойки в соответствующем размере. Самостоятельный расчет неустойки судом не произведен.

Истцом представлено дополнение к апелляционной жалобе, содержащее позицию истца относительно проведенных судебных экспертиз.

Ответчиком также подана апелляционная жалоба на решение суда, в которой ООО ГЭСКО просило решение суда отменить, исковые требования удовлетворить частично в сумме 69 962 027 руб. 99 коп., в том числе: 43 323 863 руб. 18 коп. долга, 26 638 164 руб. 18 коп. неустойки.

Ссылаясь на допущенные экспертом нарушения, ООО ГЭСКО полагает, что заключение от 06.06.2018 эксперта Микулы В.А. является ненадлежащим доказательством и не может быть положено в основу судебного решения. В свою очередь в заключении эксперта Щелокова Я.М., как полагает ответчик, даны ответы четко в рамках согласованных сторонами и поставленных судом вопросов, выводы эксперта основаны на конкретной схеме теплоснабжения, с учетом положений действующего законодательства, вопросы экспертом разрешены, ответы обоснованы. Применение экспертами Методических указаний обусловлено отсутствием приборов учета теплоэнергии и необходимостью определять количество потребляемой тепловой электроэнергии расчетным путем. Экспертом мотивировано определена иная, чем в заключении эксперта Микулы В.А. величина тепловой нагрузки потребителей городского округа Нижняя Тура за период с апреля 2015 года по март 2016 года, которая с учетом потерь в тепловых сетях составляет 89,15 Г кал/час. Несогласие истца с примененной экспертом методикой расчета, при наличии доказательств возможности и достаточности документов для произведенного расчета, не является основанием для признания заключения Щелокова Я.М. ненадлежащим доказательством.

Указывает на то, что суд не дал надлежащею оценку ни одному из представленных заключений, но, не смотря на это, принял экспертные заключения как доказательства для установления обстоятельств по делу. Ответчик полагает, что установление размера задолженности избранным судом способом является некорректным и противоречит позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда РФ от 23.10.2017 N 309-ЭС17-8472 по делу N А60-20724/2016, а также N 309-ЭС 17-8475 по делу N А60-14520/2016. Не разрешен судом и вопрос о тепловой мощности, подлежащей применению в расчетном способе учета.

Ответчик также не согласен с методом, с помощью которого судом определен подлежащий взысканию размер неустойки. Указывая на наличие оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО ГЭСКО ссылается на недобросовестное поведение ПАО "Т Плюс", которое необоснованно завышая размер оплаты за поставленные тепловую энергию и теплоноситель, создало условия для собственного злонамеренного обогащения и устранение ООО ГЭСКО с рынка тепловых ресурсов на территории Нижнетуринского городского округа.

Апелляционные жалобы приняты к производству Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб назначено на 08.10.2018.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2018 в составе председательствующего Яринского С.А., судей Бородулиной М.В., Назаровой В.Ю. судебное разбирательство отложено на 25.10.2018.

22.10.2018 от истца поступило пояснение и возражения по делу.

Определением суда апелляционной инстанции от 25.10.2018 произведена замена судьи Бородулиной М.В. на судью Иванову Н.А. Рассмотрение дела в порядке ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации начато с самого начала.

Определением апелляционного суда от 25.10.2018 судебное разбирательство отложено на 26.11.2018.

Определением апелляционного суда от 26.11.2018 произведена замена судьи Назаровой В.Ю. на судью Бородулину М.В. Рассмотрение дела в порядке ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации начато с самого начала.

Определением от 26.11.2018 судебное разбирательство отложено на 20.12.2018.

Определением суда апелляционной инстанции от 20.12.2018 произведена замена судьи Ивановой Н.А. на судью Лихачеву А.Н. Рассмотрение дела в порядке ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации начато с самого начала.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20.12.2018 представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, с доводами жалобы ответчика не согласен.

Представители ответчика поддержали доводы своей апелляционной жалобы, представили уточнение к ней, в которой уточнили свои требования в части размера неустойки связи с изменением ставки рефинансирования, составляющей на дату судебного заседания в суде апелляционной инстанции 7,75%, с учетом которой размер неустойки по расчету ответчика составил 69 436 394 руб. 64 коп. При этом представители ответчика настаивали на снижении неустойки на основании ст.ст. 10, 404, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в 10 раз до 6 943 639 руб. 46 коп.

С доводами жалобы истца представители ответчика не согласны, просили оставить ее без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена судом в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ноябре 2014 года утверждена схема теплоснабжения Нижнетуринского городского округа, в которой, помимо прочего, указаны тепловые нагрузки магистральных трубопроводов, а в апреле 2015 года ООО ГЭСКО определено единой теплоснабжающей организацией на территории этого округа (постановления Главы Нижнетуринского городского округа от 10.11.2014 N 1522 и от 02.04.2015 N 304).

В системе теплоснабжения городского округа Нижняя Тура ПАО "Т Плюс" являлось теплоснабжающей организацией, владевшей источником теплоснабжения - Нижнетуринской гидроэлектростанцией. Тепловая энергия и теплоноситель от источника теплоснабжения передавались потребителям по тепловым сетям, принадлежавшим ООО ГЭСКО, по трем магистральным трубопроводам: ЗМИ, ЭАЗ и Нагорный. Потребители осуществляли водоразбор из тепловой сети.

На границе раздела ответственности сетей ПАО "Т Плюс" и ООО ГЭСКО по каждому из направлений проходили подающий и обратный трубопроводы. На источнике теплоснабжения имелось несколько подпиточных трубопроводов, присоединенных к обратным трубопроводам таким образом, что после подпитки потоки сетевой воды от разных потребителей смешивались в общий коллектор.

ООО ГЭСКО для теплоснабжения потребителей приобретало по присоединенной сети тепловую энергию в горячей воде у поставщика - ПАО "Т Плюс".

Правоотношения сторон регулировались договором от 22.08.2014 N 9200-FA057/01-003/-2014, в соответствии с которым поставщик (истец) обязуется подавать покупателю (ответчик) через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей сетевой воде (мощность) и(или) теплоноситель, а покупатель обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию (мощность) и(или) теплоноситель, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления тепловой энергии (п. 1.1 договора).

Договором предусмотрен срок его действия с 01.10.2014 по 31.12.2015, а также пролонгация на каждый последующий календарный год по умолчанию сторон (пункты 7.1 и 7.3 договора).

В договоре теплоснабжения стороны согласовали границы балансовой принадлежности сетей, перечень коммерческих приборов учета и место их установки, а также максимальную тепловую нагрузку в размере 131,8 Гкал/час.

27.01.2016 введены в эксплуатацию приборы учета тепловой энергии по направлению ЗМИ, а 09.02.2016 - по направлениям ЭАЗ и Нагорный, что подтверждается актами, подписанными без замечаний представителями ПАО "Т Плюс", ООО ГЭСКО и монтажной организации, осуществлявшей установку приборов учета.

По данным ПАО "Т Плюс" в период с апреля 2015 года по март 2016 года ответчику поставлено энергоресурсов на сумму 410 618 794 руб. 77 коп., оплачено 175 702 544 руб. 93 коп., задолженность составила 234 916 249 руб. 84 коп.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате энергоресурсов, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Возражая относительно предъявленных требований, ООО ГЭСКО представило контррасчет, согласно которому объем поставленных энергоресурсов за спорный период составляет 196 844 Гкал. и 717 219,5 куб.м. на общую сумму 184 112 587 руб. 25 коп. Расчет объемов основан на перерасчете базовой тепловой нагрузки в размере 89,155 Гкал/час, с учетом показаний приборов учета потребителей в спорный период, а также с учетом потерь при транспортировке.

С учетом произведенных платежей в размере 140 788 724 руб. 07 коп., сумма основного долга по данным ООО ГЭСКО составляет 43 323 863 руб. 18 коп.

В ходе рассмотрения дела судом назначена судебная экспертиза.

На разрешение экспертов суд поставил следующие вопросы:

1). Влияют ли параметры подпиточной и (или) исходной воды, определяемые за границами балансовой принадлежности сетей сторон и неучтенные при определении объема поставленных тепловой энергии (теплоносителя), предъявленного ООО ГЭСКО, на определение объема энергоресурсов, поставленных обществу ГЭСКО в период с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016 ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 с учетом анализа принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС, принадлежащего ПАО "Т Плюс", к тепловым сетям ответчика, эксплуатируемых ООО ГЭСКО?

2). Достаточно ли существующих с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016 ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 на источнике тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС точек измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя, а также его регистрируемых параметров, для достоверного коммерческого учета объема поставленных энергоресурсов в тепловые сети, эксплуатируемые ООО ГЭСКО?

3). Какова величина тепловой нагрузки потребителей городского округа Нижняя Тура (физические показатели энергопринимающих устройств) в период с апреля 2015 года по март 2016 года (включительно) с учетом потерь в тепловых сетях?

4). Какие объемы тепловой энергии были поставлены от Нижнетуринской ГРЭС обществу с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" за период с апреля 2015 года по март 2016 года (включительно) помесячно в рамках договора поставки тепловой энергии и теплоносителя N 9200-FA057/01-003/-2014 (96005-С/1Т) от 22.08.2014?

Проведение экспертизы поручено экспертам: Щелокову Якову Митрофановичу и Микуле Владимиру Анатольевичу.

По результатам проведенной экспертизы в связи с несогласием экспертов по методике проведения экспертизы, выводам по результатам экспертизы экспертами представлены два отдельных заключения с самостоятельным обоснованием полученных результатов.

Согласно экспертному заключению эксперт Микула В.А. пришел к следующим выводам:

по первому вопросу: Анализ принципиальной схемы подключения источника тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС, принадлежащего ПАО "Т Плюс", к тепловым сетям ответчика, эксплуатируемым ООО ГЭСКО показал, что подпитка на источнике тепловой энергии осуществляется в общий коллектор. При такой схеме параметры подпиточной воды определяются за границами балансовой принадлежности сетей сторон. При приборном методе учета, параметры исходной (подпиточной) воды влияют на объем тепловой энергии, отпущенной источником тепловой энергии. Параметры подпиточной воды при определении объема поставленной тепловой энергии, предъявленного ООО ГЭСКО, учтены перерасчетом количества потребленной тепловой энергии с учетом температуры холодной воды.

По второму вопросу: На источнике тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС имеются все необходимые точки измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя, а также его регистрируемые параметры для достоверного коммерческого учета объема поставленных энергоресурсов в тепловые сети, эксплуатируемые ООО ГЭСКО. Для измерения количества тепловой энергии поставленной в тепловые сети, эксплуатируемые ООО ГЭСКО, достаточно существующих с момента ввода в эксплуатацию узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016 ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016. Для измерения объема теплоносителя поставленного в тепловые сети, эксплуатируемые ООО ГЭСКО дополнительно к данным узлов учета по направлениям ЗМИ 27.01.2016 ЭАЗ и Нагорный 09.02.2016 требуются данные по объему отпущенного и возвращенного по направлению ЭХП теплоносителя и данные учета подпитки на источнике тепловой энергии.

По третьему вопросу: Расчетная тепловая нагрузка потребителей города Нижняя Тура (физические показатели энергопринимающих устройств) в период с апреля 2015 года по март 2016 года (включительно) с учетом потерь в тепловых сетях составляет 100,307 Гкал/ч - для отопительного периода; 24,838 Гкал/ч - для летнего периода.

По четвертому вопросу:

Период	Объем тепловой энергии, поставленной от - Нижнетуринской ГРЭС в адрес ГЭСКО, Г кал
апрель 2015	36752,698
май 2015	23593,205
июнь 2015	17885,610
июль 2015	18481,797
август 2015	18481,797
сентябрь 2015	18004,680
октябрь 2015	42945,375
ноябрь 2015	48634,997
декабрь 2015	49600,067
январь 2016	56442,215
февраль 2016	39720,836
март 2016	44545,356

Эксперт Щелоков Я.М. пришел к следующим выводам:

По первому вопросу: Да, влияют. Это указано в Правилах 1034 п. 19 и в п. 13 Методики 99/пр, применять для данного теплоисточника метод расчета количества тепловой энергии с использованием значений энтальпии исходной холодной воды некорректно, так как при фактической схеме водоподготовки станции исходной холодной водой является вода из баков-аккумуляторов, а не вода из глубинного водозабора - Нижнетринского пруда.

По второму вопросу: Точек измерения в существующих узлах недостаточно. Для корректного учета, в схеме Нижнетуринской ГРЭС отсутствуют узлы учета тепловой энергии на границах осуществления системы химводоподготовки и подпитки.

По третьему вопросу:

Период	Расчетный базовый показатель нагрузки Гкал кал/час	Базовый показатель по месяцам Гкал/час
апрель 2015	89,155	24,87
май 2015	89,155	15,34
сентябрь 2015	89,155	12,98
октябрь 2015	89,155	32,69
ноябрь 2015	89,155	45,52
декабрь 2015	89,155	45,52
январь 2016	89,155	56,62
февраль 2016	89,155	39,10
март 2016	89,155	38,63

По четвертому вопросу: Нижнетуринской ГРЭС ООО "ГЭСКО" за период с апреля 2015 по март 2016 (включительно) в рамках договора поставки тепловой энергии и теплоносителя N 9200-FA057/01-003/-2014 (N 96005-С/яТ) от 22.08.2014 поставлено тепловой энергии в размере 196844,0 Гкал, теплоносителя - 717219,5 куб.м. Помесячный расчет объемов тепловой энергии представлен в таблице.

Период	Факт поставки с потерями, Гкал	Теплоноситель с потерями, куб.м.
апрель 2015	21206,7	80564,9
май 2015	13778,4	77164,8
июнь 2015	5402,2	16408,4
июль 2015	6046,9	40678,4
август 2015	6245,3	45593,6
сентябрь 2015	6246,8	51058,9
октябрь 2015	21246,8	64155,4
ноябрь 2015	34678,0	67381,4
декабрь 2015	21699,5	67209,5
январь 2016	25438,9	72113,2
февраль 2016	14949,6	66414,1
март 2016	19904,9	68476,9
Итого	196844,0	717219,5

Рассмотрев заявленные требования, принимая во внимание, что истцом представлены возражения на заключение эксперта Щелокова Я.М., ответчиком представлены возражения на заключение Микулы В.А., стороны не заявили о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы, суд первой инстанции принял экспертные заключения как доказательства для установления обстоятельств по делу. При этом придя к выводу о том, что ни заключение эксперта Микулы В.А., ни заключение эксперта Щелокова Я.М. признать и положить в основу решения как правильное невозможно, суд первой инстанции определил размер основного долга путем суммирования объемов по двум экспертизам, деления пополам и вычитания из результата размера оплат ответчика (с учетом актов зачета) в сумме 175 702 544 руб. 93 коп., так как указанная сумма учитывает интересы ответчика, в результате чего долг по расчету суда составил 121 713 146 руб. 08 коп., который и взыскан с ответчика в пользу истца.

Учитывая, что у сторон имеются разногласия в оплатах, зачетах сумм, частичное исполнение решений судебным приставом исполнителем, суд самостоятельно определил размер пеней от процентного соотношения основного долга исковых требований и суммой подлежащей взысканию, в результате расчета размер подлежащей взысканию неустойки определен как 82 974 773 руб. 70 коп. за период с 11.05.2015 по 20.07.2018 с учетом с учетом ключевой ставки ЦБ РФ 7,25 %. Оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшении размера пеней судом не установлено.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, дополнений и пояснений, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению в силу следующего.

Согласно п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Предметом заявленных в рамках настоящего дела требований является взыскание с ответчика стоимости тепловой энергии и теплоносителя, поставленных в период с апреля 2015 по март 2016 года.

В рассматриваемом споре разногласия у сторон возникли относительно объема поставленных в спорный период энергоресурсов.

Суд первой инстанции, приняв экспертные заключения Щелокова Я.М. и Микулы В.А. как доказательства для установления обстоятельств по делу, определил размер основного долга путем суммирования объемов по двум экспертизам, деления пополам и вычитания из результата размера оплат ответчика.

Между тем, указанный способ нельзя признать допустимым для определения объема поставленных энергоресурсов, поскольку он не предусмотрен законодательством и объективно не отражает объем поставленных в спорный период энергоресурсов, что нарушает законные права и интересы сторон.

Проверка представленного в подтверждение размера исковых требований расчета на соответствие нормам материального права является обязанностью суда (статьи 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству").

В силу части 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом судебные приказы, решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Необходимость проверки расчета на предмет его соответствия нормам законодательства, регулирующего спорные отношения, как подлежащего оценке письменного доказательства по делу по смыслу статей 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации входит в стандарт всестороннего и полного исследования судом первой инстанции имеющихся в деле доказательств (определения Верховного Суда Российской Федерации от 19.10.2016 N 305-ЭС16-8324, от 27.12.2016 N 310-ЭС16-2554, от 29.06.2016 N 305-ЭС16-2863).

При таких обстоятельствах вывод арбитражного суда первой инстанции о доказанности объема и стоимости тепловой энергии и теплоносителя, поставленных ответчику в период с апреля 2015 по март 2016 года, на сумму 121 713 146 руб. 08 коп. (за вычетом оплаты), нельзя признать обоснованным и мотивированным, как это предусмотрено частью 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Проанализировав экспертные заключения Щелокова Я.М. и Микулы В.А., представленные по результатам судебной экспертизы в материалы настоящего дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Экспертиза, подготовленная экспертом Микулой В.А., выполнена в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, является полной и содержит ответы на поставленные вопросы.

В соответствии с п. 1 Правил установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок, утвержденных Приказом Минрегионразвития РФ N 610 от 28.12.2009 (далее - Правила 610), настоящие Правила установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок регулируют отношения между энергоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (мощности), возникающие при установлении и изменении (пересмотре) величин тепловых нагрузок, используемых при расчете стоимости использования тепловой мощности по договору энергоснабжения.

При рассмотрении дела N А60-26370/2016 также, как и в настоящем деле, установлено, что между ООО ГЭСКО и ПАО "Т Плюс" в спорный период действовал договор теплоснабжения от 22.08.2014, в договоре была определена величина тепловой нагрузки в размере 131,8 Гкал/час. Сторонами без разногласий подписаны акты ввода узлов учета в эксплуатацию от 27.01.2016 и от 09.02.2016 по всем трем направлениям.

В данном деле рассматривается спор о взыскании задолженности с ООО ГЭСКО по договору теплоснабжения от 22.08.2014 за период с апреля 2015 года по март 2016 года.

Эксперт Микула В.А. при выборе для расчета нагрузки подпункта 3 пункта 11 Правил N 610 справедливо руководствовался следующим.

Рассматриваемые спорные отношения - это отношения по договору теплоснабжения между ООО ГЭСКО и ПАО "Т Плюс" от 22.08.2014.

Поскольку тепловая нагрузка, согласованная сторонами в договоре теплоснабжения от 22.08.2014 поставлена под сомнение, то подпункт 1 пункта 11 Правил N 610 не применяется (по данным о максимальной часовой тепловой нагрузке объекта теплопотребления, установленной в договоре энергоснабжения).

Так как договор на подключение отсутствует, значит не может быть применен подпункт 2 пункта 11 Правил N 610 (по данным о максимальной часовой тепловой нагрузке объекта теплопотребления, установленной в договоре на подключение к системе теплоснабжения (технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора) или ином договоре, регулирующем условия подключения к системе теплоснабжения).

В то же время сторонами без разногласий подписаны акты ввода узлов учета в эксплуатацию по всем трем направлениям от 27.01.2016 и от 09.02.2016.

При ответе на первые два вопроса по узлам учета Нижнетуринской ГРЭС эксперт пришел к выводу об учете ПАО "Т Плюс" параметров исходной (подпиточной) воды при предъявлении объемов в адрес ООО ГЭСКО и достаточности точек измерения.

Для применения подпунктов 1, 2 пункта 11 Правил N 610 применительно к отношениям между ООО ГЭСКО и потребителями ООО ГЭСКО у эксперта Микулы В.А. не было оснований и документов. Точками поставки по договору теплоснабжения от 22.08.2014 между ПАО "Т Плюс" и ООО ГЭСКО является Нижнетуринская ГРЭС, а не энергопринимающее оборудование потребителей ООО ГЭСКО.

Указанные потребители расположены на значительно удаленном от точки поставки расстоянии, разделенном тепловыми сетями ООО ГЭСКО, в которых происходят потери. Таким образом, производить расчет тепловой нагрузки для отношений между ПАО "Т Плюс" и ООО ГЭСКО, исходя изначально из иных точек поставки и из иных первичных данных согласованных ООО ГЭСКО с иными лицами, в правоотношениях с которыми ПАО "Т Плюс" не состояло и документы не согласовывало является необъективным.

В договоре теплоснабжения между ПАО "Т Плюс" и ООО ГЭСКО от 22.08.2014 отсутствует перечень объектов теплопотребления, то есть нельзя достоверно установить исчерпывающий перечень конечных объектов потребления.

Значительное число договоров теплоснабжения, заключенных между ООО ГЭСКО и его потребителями, представленные в дело ООО ГЭСКО, также не содержат информацию об объектах теплопотребления и их тепловой нагрузке, следовательно подпункт 1 пункта 11 Правил N 610 не мог быть применен экспертами по причине отсутствия необходимых документов и информации. Так, например договор N 01-005 от 01.10.2014 с ООО "УниверкомСевер3", N 01-002 от 01.10.2014 с ООО "Энергетик", N 01-006 от 01.10.2014 с ООО "Управляющая компания Энергетик", N 01-008 от 01.10.2014 с ООО "Энергетик2" и др.

Все указанные договоры с управляющими компаниями, обслуживающими МКД и являвшимися потребителями ООО ГЭСКО, были приобщены ООО ГЭСКО в суде первой инстанции на CD-диске. В каждом из указанных договоров в пункте 1.2. содержится условие о том, что потребитель (то есть, соответствующая управляющая компания) является исполнителем коммунальных услуг в отношении многоквартирных домов и жилых домов, указанных в Приложении N 3 к настоящему договору. Однако такое приложение N 3 у перечисленных договоров отсутствует либо является незаполненным, то есть, нет информации об объектах потребления и их тепловых нагрузках вообще.

Кроме того, как в ходе судебного заседания в суде первой инстанции пояснил эксперт Щелоков Я.М., он учитывал только нагрузку по заключенным договорам. Потребители, которые осуществляют фактическое потребление, в отсутствие заключенного договора, им не учтены. А также полностью не рассчитан частный сектор г. Нижняя Тура (ответ на вопрос N 18 эксперта Щелокова Я.М.). Информация о тепловых нагрузках частного сектора и о нагрузках потребителей с которыми сложились фактические договорные отношения в материалах дела отсутствует, отсутствуют договоры теплоснабжения с частным сектором.

ПАО "Т Плюс" в ходатайстве от 16.02.2018 приобщило свидетельства о государственной регистрации объектов ООО "Вираж", права собственности на которые зарегистрированы 27.06.2002. Однако указанные объекты в расчете эксперта Щелокова Я.М. отсутствуют, так как в деле нет договора ни с ООО "Вираж", ни с иным лицом на объекты по указанным адресам.

Договоры подключения объектов теплопотребления потребителей ООО ГЭСКО, а также технические условия подключения или иной договор, регулирующий условия подключения объектов теплопотребления потребителей ООО ГЭСКО к сетям ООО ГЭСКО в деле отсутствуют. Таким образом, не мог быть применен и подпункт 2 пункта 11 Правил N 610.

Подпункт 3 пункта 11 Правил N 610 в отношении потребителей ООО ГЭСКО также не мог быть применен, поскольку в деле отсутствует информация о допуске приборов учета потребителей в качестве коммерческих - не представлены акты допуска, а также нет данных о показаниях приборов учета всех потребителей за 12 месяцев, предшествующих процедуре установления нагрузки.

Таким образом, эксперт Микула В.А. не мог руководствоваться подпунктом 3 пункта 11 Правил N 610 в отношении непосредственных потребителей ООО ГЭСКО ввиду отсутствия необходимых документов и информации по приборам учета потребителей.

Единственно возможный метод определения нагрузки потребителя тепловой энергии (ООО ГЭСКО) содержится в п.п. 3 п. 11 Правил N 610 в связи с тем, что:

- определение нагрузок потребителей физических и юридических лиц Нижнетуринского ГО не требуется, т.к. в спорный период именно ООО ГЭСКО являлось потребителем для ПАО "Т Плюс",

- в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства, подтверждающие значения нагрузок всех потребителей в Нижнетуринском ГО, а также доказательства о допуске приборов учета конечных потребителей, договоры подключения объектов теплопотребления конечных потребителей.

На странице 21 экспертного заключения эксперт Микула В.А. указал, что им были запрошены данные приборного учета по направлениям ЭАЗ, ЗМИ, Нагорный, ЭХП за 12 месяцев после ввода в эксплуатацию приборов учета. Данные учета были обработаны в соответствии с требованиями Правил N 610, в том числе периоды, для которых было зафиксировано либо временное прекращение работы прибора учета тепловой энергии либо отсутствие данных о средней температуре наружного воздуха и были исключены из рассмотрения (исключены из массива).

Для определения расчетной нагрузки для отопления и вентиляции эксперт Микула В.А. использовал такие периоды, когда имеются данные по всем тепломагистралям и данные учета подпитки. Это условие выполняется для следующих периодов: 14-31.10.2016, 01.12.2016-31.01.2017.

Эксперт Микула В.А. не нарушил нормы Правил N 610, взяв для определения нагрузки данные показаний не за все 12 месяцев, а только за те периоды, когда все приборы учета по всем направлениям работали.

Согласно п. 12 Правил N 610, если за отопительный период, предшествующий процедуре определения нагрузки, не были зарегистрированы расчетные температуры наружного воздуха, принимаемые для проектирования систем отопления и вентиляции, то максимальная тепловая нагрузка объекта теплопотребления устанавливается путем перерасчета (приведения) данных о теплопотреблении применительно к условиям расчетной температуры в соответствии с Методикой определения тепловой нагрузки объекта теплопотребления по результатам данных приборов учета потребления тепловой энергии, установленной в Приложении к настоящим Правилам.

В соответствии с Приложением к Правилам N 610 данные с приборов учета тепловой энергии, по которым устанавливается тепловая нагрузка объекта теплопотребления, не удовлетворяющих требованиям к приборам учета тепловой энергии, исключаются из рассмотрения.

Методика содержит пример определения нагрузки. В примере, приведенном в Методике, также указано: "Данные были обработаны в соответствии с требованиями настоящих Правил, в том числе периоды, для которых было зафиксировано либо временное прекращение работы прибора учета тепловой энергии, либо отсутствие данных о средней температуре наружного воздуха, либо отсутствие данных о средней температуре воздуха внутри отапливаемых помещений, были исключены из рассмотрения (исключены из массива данных)."

Исходя из норм Правил N 610, он не содержит требований о том, что для определения нагрузки по данным приборов учета должны присутствовать все показания приборов учета за все 12 месяцев бесперебойно. Наоборот, Правила N 610 прямо предусматривают исключение периодов временного прекращения работы приборов учета.

Экспертное заключение Щелокова Я.М., является недопустимым доказательством по делу, так как выполнено по неверной методике, основано на неправильном применении норм права и содержит противоречивые выводы.

На странице 14 заключения эксперта Щелокова Я.М указано: "3. Применение третьего раздела Методики N 99/пр для данного теплоисточника не приемлемо, так как фактически смонтированные узлы учета тепловой энергии не подходят не под один раздел данной Методики."

Далее эксперт Щелоков Я.М. предлагает руководствоваться формулой 4.2. из п. 27 раздела IV Методики N 99/пр и как следствие делает вывод об отсутствии узлов учета тепловой энергии на границах осуществления системы химводоподготовки и подпитки.

Указанный вывод является неверным.

Раздел третий Методики N 99/пр называется: "III. Учет тепловой энергии, теплоносителя на источнике" и содержит нормы права, регулирующие учет тепловой энергии, теплоносителя именно на источнике, каковым и является Нижнетуринская ГРЭС.

Формула 4.2. из пункта 27 Методики N 99/пр находится в разделе "IV. Учет тепловой энергии, теплоносителя в тепловых сетях".

Раздел содержит нормы, регулирующие учет тепловой энергии, теплоносителя на участках тепловой сети, в случаях, когда участки тепловой сети принадлежат разным лицам, то есть на смежных тепловых сетях при передаче тепловой энергии.

Спор сторон в настоящем деле заключается в определении отпуска количества тепловой энергии, теплоносителя от источника тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС ПАО "Т Плюс", являющегося поставщиком, в адрес покупателя - ООО ГЭСКО. Спор не между владельцами смежных тепловых сетей по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Несмотря на то, что эксперт Щелоков Я.М. указал, что осуществляет экспертизу, основываясь, в том числе на определениях Верховного суда РФ от 23.10.2017, в заключении не учтены выводы, сделанные Верховным судом РФ в Определениях и указание суду первой инстанции на то, что подлежит проверке при новом рассмотрении дела. В частности, Верховный суд РФ указал: "Для источника теплоснабжения Методикой N 99/пр (пунктом 12) требуется установка узлов учета на каждом выводе тепловой сети и устанавливается принципиальная схема размещения точек измерения количества тепловой энергии и объема теплоносителя, а также его регистрируемых параметров. В то же время при эксплуатации источников тепловой энергии с подпиткой в общий коллектор допускается изменение указанной схемы.

Величины, необходимые для учета тепловой энергии, теплоносителя на источнике, указаны в разделе III Методики N 99/пр, из которого следует, что достаточность этих величин зависит от конкретной схемы теплоснабжения.

При этом параметры одних величин могут фиксироваться приборами учета на границе балансовой принадлежности сетей, параметры других - на самом источнике теплоснабжения. Последнее в частности касается параметров воды, используемой для подпитки на вводе источника тепловой энергии, при расчете количества тепловой энергии, отпущенной источником тепловой энергии для систем теплоснабжения с непосредственным водоразбором из тепловой сети (пункты 15, 19, 20 Методики N 99/пр).

Решая вопрос о достаточности и достоверности учетных данных, суды не учли указанных положении Методики N 99/пр и оставили без внимания тот факт, что параметры подпитки, осуществляемой за границами балансовой принадлежности сетей (на источнике теплоснабжения в частности), могли влиять на расчет количества энергоресурсов, поставляемых обществу ГЭСКО. При этом данные учета на прямом и обратном трубопроводах не теряли достоверности, однако были недостаточны для расчета объема энергоресурсов."

Вопрос о применении раздела III Методики N 99/пр не ставился судом под сомнение.

В этой связи вывод эксперта Щелокова Я.М. о неприменении в экспертизе раздела III Методики вообще, а также указание на то, что Методика вообще не может быть применена к ПАО "Т Плюс" (Нижнетуринская ГРЭС) для определения объемов отпущенных ресурсов является нормативно необоснованным и неверным. По сути эксперт настаивает на том обстоятельстве, что нормативный акт - Методика N 99/пр - не может быть применен в отношении Нижнетуринской ГРЭС ПАО "Т Плюс", несмотря на то, что никаких ограничений по действию указанного нормативного акта в общем в отношении каких-либо источников тепловой энергии нет, и в частности в отношении ПАО "Т Плюс" Нижнетуринская ГРЭС также.

Кроме того, эксперт Щелоков Я.М., применяя к отношениям сторон раздел IV Методики п. 27 формулу 4.2., самостоятельно изменяет нормативно установленную формулу.

П. 27 Методики N 99/пр: "Количество тепловой энергии (

) на трубопроводах смежных тепловых сетей для открытой системы теплоснабжения, при условии работы теплосчетчика в штатом режиме, рассчитывается по формуле:

, Гкал, (4.2)

где:

- время начала отчетного периода, ч;

- время окончания отчетного периода, ч;

- масса теплоносителя в подающем трубопроводе, т;

- удельная энтальпия теплоносителя в подающем трубопроводе, ккал/кг;

- удельная энтальпия холодной воды, ккал/кг;

- масса теплоносителя в обратном трубопроводе, т;

- удельная энтальпия теплоносителя в обратном трубопроводе, ккал/кг."

Эксперт вместо величины

- удельная энтальпия холодной воды, ккал/кг вводит в формулу новую, свою величину

- удельная энтальпия воды после баков-аккумуляторов, ккал/кг.

Основываясь на ошибочном применении Методики N 99/пр и новой формуле, введенной в действие самим экспертом Щелоковым Я.М., и сделан вывод по вопросам экспертизы: "Для использования указанной формулы, в схеме НТГРЭС отсутствуют узлы учета тепловой энергии на границах осуществления системы химводоподготовки и подпитки" (страница 15, страница 19 пункт 3 Заключения).

Эксперт Щелоков Я.М. не применяет п. 116 Правил учета N 1034 (страницы 11-12 Заключения). Обоснованием неприменения п. 116 Правил учета N 1034 является, по мнению эксперта, его противоречие ФЗ РФ "О теплоснабжении" N 190-ФЗ.

Указанная позиция является неверной, поскольку Постановление Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013 согласно преамбуле было принято в соответствии с ФЗ РФ "О теплоснабжении" N 190-ФЗ. Установление несоответствия федеральному закону акта Правительства РФ осуществляется в судебном порядке и не входит в компетенцию эксперта.

Эксперт Щелоков Я.М. не применяет п. 112 Правил учета N 1034 (страницы 16,17), ссылаясь на то, что константа температуры холодной воды является существенным условием договора, в договоре не согласована, значит не может быть применена. Между тем, указанный довод экспертом Щелоковым Я.М. нормативно не обоснован.

Эксперт Щелоков Я.М. не применяет п. 15 Методики N 99/пр (страница 12 Заключения последний абзац), указывая на нелогичность применения формулы при сорокоградусной жаре.

При ответе на первый и второй вопросы экспертизы эксперт Щелоков Я.М. сделал ряд выводов, основываясь, как он указал, на материалах дела. В результате он пришел к выводу о недопустимости применения показаний узлов учета по направлениям ЗМИ, ЭАЗ, Нагорный в качестве коммерческих по актам ввода в эксплуатацию от 27.01.2016 и 09.02.2016.

Однако выводы эксперта Щелокова противоречат материалам дела.

Эксперт Щелоков Я.М. указал, что источник тепловой энергии имеет свой комплекс химводоподготовки и свой внутристанционный контур ВПУ (водоподготовительная установка), для которого существует утвержденный тариф на теплоноситель.

Утверждение неверно, поскольку для водоподготовительной установки тариф на теплоноситель не утвержден, тариф на теплоноситель утвержден для ПАО "Т Плюс" в Нижнетуринском городском округе (Постановление РЭК СО N 206-ПК от 10.12.2015 п. 85)

Эксперт сделал вывод о том, что применять для данного теплоисточника метод расчета количества тепловой энергии с использованием значений энтальпии исходной холодной воды некорректно, так как при фактической схеме водоподготовки станции исходной холодной водой является вода из баков-аккумуляторов, а не вода из глубинного водозабора - Нижнетуринского пруда.

Указанный вывод противоречит материалам дела и утверждению самого эксперта на странице 13 п. 4 при описании схемы теплоподготовительной установки. В частности, эксперт, описывая на странице 13 Заключения схему, указал, что подача подпитки на источнике осуществляется от баков-аккумуляторов.

Следует обратить внимание на противоречие вывода эксперта Щелокова Я.М. документам, представленным для исследования экспертов, в частности Проектной документации Нижнетуринской ГРЭС.

Вывод эксперта Щелокова Я.М. о том, что при такой схеме подпитки вести расчет количества тепловой энергии от источника НТГО при открытом водозаборе с использованием значений энтальпии исходной холодной воды (далее -h хв) неприемлемо, так как данная величина уже участвует в расчетах затрат на ХВП (химводоподготовку) и теплоноситель, что приведет к двойному учету количества теплоты при расчете объемов отпущенной тепловой энергии, не соответствует действительности. Материалы дела не содержат документов, содержащих информацию о составе каких-либо затрат на химводоподготовку и (или) теплоноситель ПАО "Т Плюс", утвержденных в тарифе на 2016 год.

Эксперт Щелоков Я.М. указал, что в существующей принципиальной схеме подключения Источника тепловой энергии - Нижнетуринской ГРЭС, принадлежащего ПАО "Т Плюс, к тепловым сетям, эксплуатируемых ООО "ГЭСКО", кроется "источник" проблем, которые регулярно возникают в процессе эксплуатации тепловых сетей, эксплуатируемых ООО "ГЭСКО". В частности, возможно приводящих к повреждениям квартальных, распределительных сетей.

Между тем, экспертам для исследования не представлены документы, подтверждающие причинно-следственную связь подключения Нижнетуринской ГРЭС к тепловым сетям и регулярности возникновении каких-либо проблем.

Вывод эксперта о том, что применение константы температуры исходной воды опровергается материалами дела, основанный на сравнении температуры исходной воды за март 2016 года по направлениям ЗМИ, Нагорный 01.03.2016 градусы 4,3 и 8,9, 02.03.2016 градусы 3,6 и 8,7, сделан без учета всех данных из документов, на которые ссылается эксперт. Значения температуры по направлению ЗМИ отличаются на 0,7 градуса, по направлению Нагорный - на 0,2 градуса.

Сопроводительным письмом ПАО "Т Плюс" в адрес ООО ГЭСКО направлены данные с узлов учета ЗМИ и Нагорный за март 2016 года со сведениями о температуре холодной воды за март 2016 года и ведомости учета суточного отпуска тепловой энергии, теплоносителя по выводам ЗМИ, Нагорный, рассчитанные с учетом фактической температуры исходной воды.

Ведомость учета суточного отпуска теплоносителя и тепловой энергии "ЗМИ" за март 2016 года содержит фактическую температуру исходной воды за каждые сутки. Среднемесячная температура выведена в нижней строке таблицы и составляет 5,2 градуса.

Ведомость учета суточного отпуска теплоносителя и тепловой энергии "Нагорный" за март 2016 года отражает ежесуточные данные без фактического значения температуры исходной воды, впоследствии проведена корректировка согласно п. 112 Правил учета N 1034. Откорректировано и количество потребленной тепловой энергии - предъявлено 905,3 Гкал (без корректировки указано 903,1 Гкал).

Следует отметить, что технические условия от 30.03.2012 выданы в соответствии с действовавшим Постановлением Правительства РФ N 83 от 13.02.2006 г. "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения".

Узлы учета спроектированы на основании Технических условий от 30.03.2012, вывод о правомерности использования указанных Технических условий подтвержден судебными актами по делу N А60-14736/2018.

Эксперт указал, что при расчетном способе определения использовались величины тепловых нагрузок, полученные на основе данных раздела 21.1. "Существующее состояние тепловых сетей в 2014 г." Схемы теплоснабжения Нижнетуринского городского округа утв. постановлением администрации Нижнетуринского городского округа N 1522 от 10.11.2014 г. и повторно подтвержденные расчетами базового показателя по укрупненным показателям на основании строительных объемов зданий и количества потребителей.

Однако стороны не связаны схемой теплоснабжения, на что указал в Определениях от 23.10.2017 Верховный Суд РФ и отменил постановления суда кассационной инстанции по делам N А60-14520/2016 и N А60-20724/2016, основанные на показателе базовой нагрузки потребителей из указанной схемы теплоснабжения.

Вопреки утверждению эксперта Щелокова Методические указания по определению расхода топлива, электроэнергии и воды на выработку теплоты отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий не утверждены Госстроем России, а одобрены Научно-техническим советом Центра энергоресурсосбережения Госстроя России (протокол от 12.07.2002 N 5).

Как следует из п. 1.1. Методических указаний настоящие Методические указания предназначены для использования работниками коммунальных теплоэнергетических предприятий при текущем планировании потребности в топливе, электроэнергии и воде для выработки теплоты.

В соответствии с п. 10 Положения о государственном комитете Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, утвержденному Постановлением Правительства РФ N 1289 от 24.11.1999 Председатель Госстроя России издает в пределах своей компетенции в соответствии с законодательством РФ приказы и распоряжения, подлежащие обязательному исполнению работниками Госстроя России, а также государственными унитарными предприятиями, учреждениями и организациями, находящимися в ведении Госстроя России. Методические указания ни приказом, ни распоряжением Председателя Госстроя России не утверждены.

Согласно п. 13 названного Положения при Госстрое России образуется научно-технический совет, являющийся коллегиальным совещательным органом по проблемам развития строительства, градостроительства, архитектуры, промышленности строительных материалов, конструкций и деталей, жилищно-коммунального хозяйства.

Таким образом, научно-технический совет Госстроя России не является органом уполномоченным принимать нормативно-правовые акты от имени Госстроя России, одобрение научно-техническим советом Госстроя России Методических указаний не влечет юридических последствий для применения Методических указаний.

Кроме того, Методические указания предназначены для расчетов по определению расходов топлива, воды и т.д. отопительными котельными. Нижнетуринская ГРЭС не является отопительной котельной, а является тепловой электростанцией, осуществляющей комбинированную выработку тепловой и электрической энергии.

Согласно выводу эксперта Микулы В.А. расчетная тепловая нагрузка потребителей города Нижняя Тура (физические показатели энергопринимающих устройств) в период с апреля 2015 года по март 2016 года (включительно) с учетом потерь в тепловых сетях составляет 100,307 Гкал/ч - для отопительного периода, 24,838 Гкал/час - для летнего периода.

Эксперт Щелоков Я.М. пришел к выводу о том, что величина тепловой нагрузки потребителей городского округа Нижняя Тура (физические показатели энергопринимающих устройств) в период с апреля 2015 г. по март 2016 г. (включительно) с учетом потерь в тепловых сетях составляет 89,155 Гкал/час.

Эксперт Щелоков Я.М. рассчитал тепловую нагрузку для поставки между ПАО "Т Плюс" и ООО ГЭСКО только с учетом потерь в тепловых сетях потребителей г. Нижняя Тура, имеющих отрезки сетей и без учета потерь в тепловых сетях ООО ГЭСКО.

Между тем точка поставки между ПАО "Т Плюс" и ООО ГЭСКО расположена на источнике - Нижнетуринской ГРЭС, а эксперт Щелоков Я.М. сделал расчет, исходя из того, что точка поставки - на границе с потребителями г. Нижняя Тура.

Эксперт не ответил на поставленный судом вопрос, который ставился с учетом потерь в тепловых сетях, а не с учетом потерь в тепловых сетях потребителей г. Нижняя Тура. При формировании вопроса прежде всего имелись ввиду потери в тепловых сетях ООО ГЭСКО, расположенных между источником и потребителями г. Нижняя Тура.

Эксперт как минимум должен был увеличить величину тепловой нагрузки в 89,155 Гкал/час на величину нормативных потерь, установленных РЭК СО - 14,6 %.

Исходя из этого величина тепловой нагрузки с учетом потерь в тепловых сетях по расчету Щелокова Я.М. составляет 102,171 Гкал/час (89,155 Гкал/час +14,6%), что больше величины тепловой нагрузки, рассчитанной Микулой В.А. на 1,86 Гкал/час.

Для расчета эксперт Щелоков Я.М. использовал температуру наружного воздуха по данным ФГУП "Гидрометеоцентр", однако справки ФГУП "Гидрометеоцентр", предоставленные в дело ООО ГЭСКО, от 04.04.2016, 19.04.2016, 22.12.2016 содержат иные среднемесячные значения температуры, чем использовал в своих расчетах эксперт для определения базовой нагрузки потребителей, следовательно, расчет базовой нагрузки произведен неверно.

Кроме того, экспертом Щелоковым Я.М. для расчетов применены данные, не соответствующие информации из первичных документов (площади объектов, количество умывальников, человек и т.д.); неверно осуществлен расчет объема по отоплению по нежилым помещениям, расположенным в жилых домах при отсутствии приборов учета; отсутствуют начисления по нежилым помещениям; отсутствуют начисления по ГВС в нежилых помещениях, расположенных в МКД; не рассчитаны летние месяцы; в отсутствие приборов учета ГВС в МКД начисления на подогрев ежемесячно имеют разное значение; в расчетах потребления указаны отрицательные значения.

Между тем, поставка тепловой энергии, теплоносителя для нужд ГВС не может рассчитываться в отрицательных значениях, документы, подтверждающие перерасчет, в деле отсутствуют.

В суде первой инстанции согласно аудиопротоколу судебного заседания эксперт Щелоков Я.М. не смог объяснить недостатки, допущенные им при расчете, применение неверных расчетов, использование исходных данных с неизвестным происхождением и другие.

Согласно пояснениям эксперта Щелокова Я.М. на четвертый вопрос экспертизы при определении объемов поставки для населения эксперт и без того ошибочный показатель базовой нагрузки в размере 89,155 Гкал/час занизил, применив фактическую температуру наружного воздуха, при том, что нагрузка рассчитанная экспертом для населения была определена на основе нормативов, которые уже утверждены с учетом фактической температуры, то есть пересчету не подлежат.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что в основу решения суда по делу N А60-41577/2015 экспертиза эксперта Щелокова Я.М. положена быть не может, как основанная на неверном применении норм права при исследовании, применении неверной методики, основанная на выводах, противоречащих проектной документации Нижнетуринской ГРЭС и иным материалам дела, расчеты положенные в основу ответов, произведены с методологическими и арифметическими ошибками.

Оценив представленное суду экспертное заключение Микулы В.А. по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами, суд апелляционной инстанции полагает, что его следует принять в качестве надлежащего доказательства по делу, каких-либо сомнений в обоснованности выводов эксперта, а также противоречий судом не установлено, иного ответчиком не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции ходатайства о проведении повторной экспертизы в порядке ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторонами не заявлено.

Принимая во внимание, что расчет задолженности приведен истцом в соответствие с выводами, сделанными экспертом Микулой В.А. по результатам проведенной экспертизы, в результате чего истец уточнил размер исковых требований, следует признать расчет задолженности, произведенный ПАО "Т Плюс", достоверным, основанным на представленных доказательствах и положениях законодательства.

С учетом изложенного, следует признать обоснованными требования истца о взыскании основного долга в сумме 234 916 249 руб. 84 коп. и в отсутствие доказательств оплаты подлежащими удовлетворению в указанном размере.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно части 9.1 статьи 15 Закона о теплоснабжении потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Учитывая, что материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате поставленной тепловой энергии, требование истца о взыскании с ответчика неустойки, предусмотренной пунктом 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" заявлено правомерно.

По расчету истца размер законной неустойки за период с 11.05.2015 по 04.12.2015 и с 05.12.2015 по 20.07.2018 составил 160 182 960 руб. 83 коп.

Произведенный истцом расчет размера неустойки проверен, признан правильным, соответствующим требованиям действующего законодательства.

Требование о начислении и взыскании неустойки по день фактического исполнения денежного обязательства соответствует п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в связи с чем также подлежит удовлетворению.

Доводы о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются также в случаях, когда неустойка определена законом (пункт 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В пункте 71 этого же Постановления разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами, например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.01.2011 N 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Кроме того, из положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако доказательства явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки последствиям неисполнения обязательства не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Не представлены такие доказательства и в апелляционный суд.

В связи с отсутствием доказательств явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Причины, на которые указывает сторона в обоснование просрочки исполнения денежного обязательства, не носят уважительного характера и не вызваны обстоятельствами, не зависящими от ответчика. Суд апелляционной инстанции не находит экстраординарных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости снижения неустойки.

Начисленная истцом неустойка компенсирует потери ПАО "Т Плюс" в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательства, является справедливой, достаточной и соразмерной, в связи с чем приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решение суда подлежит изменению на основании п. 4 ч. 1, 3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исковые требования - удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу иска и апелляционных жалоб возлагаются на ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 августа 2018 года по делу N А60-41577/2015 изменить.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосервисная компания" (ОГРН 1026604957170, ИНН 6670007965) в пользу публичного акционерного общества "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946) 234 916 249 руб. 84 коп. задолженности, 160 182 960 руб. 83 коп. неустойки, 200 000 в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску, 3 000 руб. в возмещение расходов по апелляционной жалобе.

Продолжить начисление неустойки, начиная с 21.07.2018 исходя из суммы долга 234 916 249 руб. 84 коп. по день фактической оплаты задолженности.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.А. Яринский

Судьи

М.В. Бородулина А.Н. Лихачева