Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2018 г. N 09АП-64930/18

г. Москва

24 декабря 2018 г.

Дело N А40-113715/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей В.Р. Валиева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.М. Албаковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 октября 2018 года

по делу N А40-113715/18, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по иску АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"

к ИП Щилову М.А.

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании задолженности и неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Ракова М.А. (по доверенности от 26.07.2018)

от ответчика: Алоев В.М. (по доверенности от 06.04.2018)

от третьего лица: представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (далее - АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Индивидуальному предпринимателю Щилову М.А. (далее - ИП Щилов М.А., ответчик) о взыскании задолженности по оплате потребленной электроэнергии за период с 30.03.2017 по 08.11.2017 в размере 4 141 010 рублей 13 копеек, неустойки за просрочку оплаты потребленной электроэнергии в размере 314 079 рублей 69 копеек за период с 19.12.2017 по 04.05.2018 с последующим начислением на сумму задолженности в размере 4 141 010 рублей 13 копеек в порядке ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 05.05.2018 по день фактической оплаты.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ПАО "МОЭСК".

Решением арбитражного суда первой инстанции от 16.10.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам представленного им отзыва в порядке ст. 262 АПК РФ.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, извещено надлежащим образом о судебном разбирательстве в суде апелляционной инстанции.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителя третьего лица по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2018 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО "Мосэнергосбыт" и ИП Щиловым М.А. заключен договор энергоснабжения N 38002988 от 20.01.2014, в соответствии с которым АО "Мосэнергосбыт" обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В обоснование предъявленных требований истец ссылается на то, что во исполнение условий договора истцом отпущено, а ответчиком потреблено электрической энергии за период ноябрь 2017 года на общую сумму 4 784 787 рублей 70 копеек.

Работниками ПАО "МОЭСК" (сетевая организация) 08.11.2017 года проведена проверка потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в отсутствии пломб на трансформаторе тока фазы "В" прибора учета с заводским N 15497958.

В соответствии с п. 192, 193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен акт N 003291/Т-СУЭ-Ю от 15.11.2017 года.

Учитывая данные обстоятельства, истцом произведен расчет безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п. 194, 195 Основных положений с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений.

Таким образом, ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 30.03.2017 по 08.11.2017 на общую сумму 4141010 рублей 13 копеек.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения абонентом обязательств по оплате стоимости электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), подлежит начислению законная неустойка в соответствии со ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции ФЗ от 03.11.2015 г. N 307 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов").

Из представленного истцом расчета следует, что сумма неустойки за просрочку оплаты задолженности составляет 314079,69 руб. за период с 19.12.2017 по 04.05.2018.

Пунктами 192-193 Основных положений N 442 установлено, что достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с указанными Основными положениями. Наличие у сетевой организации права на осуществление контрольных проверок приборов учета корреспондирует с ее обязанностью по составлению такого акта с соблюдением установленного законом порядка. Сетевой организации для соблюдения процедуры проведения проверки объектов электрического хозяйства потребителя недостаточно получить фактический доступ к осматриваемому оборудованию, так как результаты осмотра при таких условиях не будут иметь соответствующих правовых последствий.

По результатам проверки, проведенной 08.11.2017 года, составлен акт проверки узла учета N 1581 от указанной даты.

В соответствии с п. 167 Основных положений, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

П. 173 Основных положений N 442 установлено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа, В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является: полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде; полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

При этом, истцом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлены в материалы дела доказательства проведения проверки в соответствии с планом-графиком или наличия оснований для внеплановой проверки.

В соответствии с п. 170 и 177 Основных положений N 442 в случае, если для проведения контрольного снятия показаний и проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Каких-либо уведомлений со стороны ПАО "МОЭСК" о проведении проверки 08.11.2017 года в материалы дела не представлено.

08.11.2017 сотрудниками ПАО "МОЭСК" проводились работы по осуществлению допуска приборов учета, принадлежащих ответчику в эксплуатацию, о чем составлен акт N 1582-1 от указанной даты.

Из данного акта следует, что проверка проводилась в 10.00. Именно для проведения указанных работ сотрудникам ПАО "МОЭСК" предоставлялся допуск к расчетным приборам.

Ранее сотрудниками ПАО "МОЭСК" производился осмотр ВРУ в сентябре 2017 года, что подтверждается письмом N С-17-00-912182/100 от 07.09.2017 года. В ходе данного осмотра представителями МОЭСК, с учетом положений абзаца 4 пункта 192 Основных положений, на который ссылается истец, нарушений пломб не выявлено.

Проведенный осмотр, согласно представленным истцом документов, не являлся основанием для внеплановой проверки ответчика.

При этом, акты N 1581 и N 1582-1 не вручены представителю потребителя на месте его составления, а вручены позже проведенной проверки. Возможности ознакомления с подлинником акта ответчику не предоставлено.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2018 по делу N А40-88135/2017, в состав безучетного потребления входит не отсутствие пломб на системе учета, а их нарушение (повреждение), то есть подлежит установлению факт, что такие пломбы сетевой организацией ранее установлены на системе учета, установка пломб не входит в компетенцию потребителя.

В соответствии с требованиями пункта 193 Основных положений, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии); величина мощности, используемая потребителем.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация).

В соответствии с приложением N 15.1 к акту 1581 от 08.11.2017 года, в пункте 3, в данных относительно трансформаторов тока, перечислены все номера пломб на фазах трансформатора, в связи с чем, информация, изложенная в приложении, противоречит тексту самого акта, из которого следует, что пломба на фазе "В" сорвана.

Прибор учета, в отношении которого составлен акт за N 15497958, допущен к эксплуатации 17.01.2014 года, что подтверждается актом допуска прибора учета в эксплуатацию от указанной даты. При этом, в приложении к акту N 1581 указано, что последняя поверка осуществлена в 2013 году, а номера пломб, указанные в акте допуска от 17.01.2014 года, не соответствуют номерам, указанным в акте N1581.

Таким образом, истцом, при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии, нарушены требования к порядку выявления фактов безучетного потребления. Данные актов N 1581 от 08.11.2017 года и N 003291/Т-СУЭ-Ю от 15.11.2017 года содержат противоречивые сведения, в связи с чем, они не являются надлежащим доказательством безучетного потребления электроэнергии.

Кроме того, учитывая, что ВРУ являлось предметом осмотра сотрудниками ПАО "МОЭСК" в сентябре 2017 года, внесение в акт N 003291/Т-СУЭ-Ю от 15.11.2017 года сведений о периоде безучетного потребления с 30.03.2017 года и применение расчетного способа именно с указанной даты необоснованно.

Так, истцом не представлены доказательства установки на прибор учета пломб с номерами, указанными в акте инструментальной проверки от 08 ноября 2017 года.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по нижеследующим основаниям.

Так, из представленных истцом документов, следует, что основанием для составления Акта проверки узла учета N 1581 от 08.11.2017 года явилась Заявка-договор N Д/17/СУЭ/ТУ/3/083 от 30.10.2017 года, результатом которой явилось осуществление допуска к эксплуатации прибора учета N 30674200 (Акт N1582-1 от 08.11.2017 года), тогда как проверка, на основании которой был составлен Акт N1581 по результатам инструментальной проверки, был составлен в отношении прибора учета N15497958.

Каких-либо уведомлений о проведении проверки или осмотра именно этого прибора учета в материалы дела представлено не было.

При этом, истцом не было представлено доказательств пломбировки прибора учета теми пломбами, которые указаны в Акте N 1581.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 октября 2018 года по делу N А40-113715/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

В.Р. Валиев Н.И. Левченко